Opinião & Análise

Cláusulas modelo

A hora dos ‘dispute boards’ em concessões de infraestrutura?

Consulta pública do PPI se mostra uma valiosa oportunidade para aperfeiçoamento de uso do dispute board

Crédito: Pixabay

A Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) disponibilizou na última semana Consulta Pública para receber contribuições sobre cláusulas modelo de solução de controvérsias em contratos de projetos do PPI[1].

As cláusulas apresentadas preveem o uso de instrumentos privados de solução de controvérsias, como negociação, mediação e a arbitragem, com uso já consolidado em contratos de concessão[2]. A novidade fica pela previsão do “comitê de prevenção e resolução de divergências”, o dispute board.

Em linhas gerais, o dispute board consiste em comitê destinado a solucionar controvérsias de caráter técnico, envolvendo questões de engenharia ou econômico-financeiras, por exemplo. Como na arbitragem, é composto por profissionais com experiência e conhecimento na área. Trata-se de instituto contratual que surgiu na década de 60 nos EUA e veio a se consolidar nas décadas seguintes, sendo tipicamente utilizado em contratos de construção de grande complexidade.

As principais diferenças em relação à arbitragem são a natureza das decisões, que podem ter caráter meramente consultivo, e o momento de sua constituição, em face de controvérsia entre as partes ou logo no início dos contratos.

Outra diferença é o aspecto de acompanhamento e prevenção de conflitos, que nos parece ser a contribuição mais valiosa dos dispute boards ao desenvolvimento de contratos de concessão e infraestrutura. Como se sabe, um dos principais entraves ao setor hoje são as paralisações da execução contratual em função de conflitos entre as partes[3].

Nesse ponto, o dispute board é mais vantajoso. Quando instituído no início do contrato, acompanha a execução do objeto, de modo que, em caso de controvérsia, seus membros já estão familiarizados com o histórico da questão. Na arbitragem, todos os profissionais envolvidos devem se familiarizar com o caso, o que naturalmente demanda tempo.

Inclusive, quando analisados dados da experiência internacional, em que os dispute boards apresentam níveis elevados de sucesso, com 97% dos casos resolvidos sem a submissão à arbitragem ou ao Judiciário[4].

É bem verdade que a constituição e manutenção do dispute board desde o início do contrato implica em gastos potencialmente desnecessários. Contudo, estima-se que o custo pode variar de 0,05% a 0,26% do valor total do contrato, montante inferior aos custos de processos judiciais e um preço razoável a se pagar para evitar paralisações na execução contratual[5].

No Brasil, o uso do dispute board em contratos de concessão ainda é reduzido e desuniforme. As primeiras iniciativas ocorreram no âmbito de contratos de Parcerias Público-Privadas estaduais. Em Minas Gerais, os contratos preveem a constituição de comissão técnica ou comitê técnico para definir o “procedimento de fiscalização” e “emitir pareceres sobre divergências técnicas”[6]. Na Bahia, os contratos preveem a constituição de Comissão Técnica ou Comissão de Acompanhamento para “eventuais divergências de natureza técnica e/ou natureza econômico-financeira”[7]. Já no Estado de São Paulo, contratos de PPP previram a possibilidade de instituir junta técnica para emissão de pareceres ou solucionar divergências de natureza técnica[8].

Não se tem notícia se os dispute boards foram bem-sucedidos quando adotados em contratos de concessão no Brasil. No entanto, o Poder Judiciário já se manifestou pela legalidade do dispute board, conforme decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo[9] e do Superior Tribunal de Justiça[10].

Projetos de concessão mais recentes dos governos estaduais também preveem o uso do dispute board, porém somente na modalidade ad hoc, constituído quando do surgimento de controvérsias entre as partes. Por exemplo, a concessão rodoviária “Piracicaba-Panorama”, com estimativa de investimento de R$ 14 bilhões, somente autoriza a constituição de Junta Técnica para resolver questões pontuais, a critério do Poder Concedente.

A única legislação de destaque sobre o dispute board é a Lei Municipal n. 16.873/2018, do Município de São Paulo, que regulamentou o instituto em contratos administrativos. Desde então, o instrumento foi adotado em contratos do Programa Municipal de Desestatização, como nas concessões do Complexo do Pacaembu e do Parque Ibirapuera, que previram cláusula de dispute board permanente, que deve ser instituído já no início da execução contratual.

As minutas disponibilizadas na Consulta Pública do PPI possibilitam que o dispute board seja instaurado no início do contrato ou no momento do surgimento de eventuais controvérsias. Essa e outras escolhas dependem do porte e complexidade de cada projeto e devem ser ponderadas pelo gestor público.

O relevante na iniciativa do PPI é introduzir os dispute boards nos contratos de concessão da União de forma uniformizada, o que não apenas acompanha atuais propostas legislativas[11], como pode ter um efeito propagador nos projetos de entes subnacionais, inserindo definitivamente o dispute board como “boa prática” em projetos de concessão.

Reiteramos, contudo, que o principal aspecto do instituto a ser explorado é sua função de acompanhamento e prevenção de conflitos, que, além de possibilitar a rápida solução de controvérsias, permite a criação de uma “memória” da execução contratual, feita através da produção de documentos sobre o projeto ao longo do tempo, podendo ser útil em caso de conflitos entre as partes e para o melhor acompanhamento pelos órgãos de controle. Afinal, já se teriam relatórios, pareceres e/ou decisões sobre o projeto, elaborados por profissionais isentos e com experiência no setor.

A questão, agora, é como disciplinar o funcionamento do dispute board para que seu potencial seja devidamente explorado e o instituto possa contribuir para o desenvolvimento de projetos de infraestrutura e desestatização. Nesse sentido, a consulta pública do PPI se mostra uma valiosa oportunidade para aperfeiçoamento e direcionamento de uso do dispute board em contratos de concessão de infraestrutura.

 

***As opiniões aqui expressas não representam as opiniões da São Paulo Parcerias.

 

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[1] https://www.ppi.gov.br/consultapublicappi1-19

[2] O uso de mecanismos privados para solução de controvérsias em contratos de concessão foi introduzido pela Lei Federal 11.079/04 (art. 11, III) e depois incorporado à Lei Federal 8.987/1995 (art. 23-A) pela Lei Federal n 11.196/2005. Mais recentemente, o uso da arbitragem para toda a Administração Pública foi introduzido na Lei Federal n 9.307/1996 pela Lei n 13.129/2015.

[3] Pesquisa do Tribunal de Contas da União (TCU) de 2017 indicou que, de aproximadamente 70 mil operações de obras de infraestrutura urbana, que somam investimentos de R$ 125 bilhões, 40% estão paralisadas (TCU, 2017). Disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/desenvolvimento-nacional/infraestrutura.htm>.

[4] Conforme dados do Dispute Resolution Board Foundation, expostos em reportagem do Jota : https://www.jota.info/tributos-e-empresas/infraestrutura/dispute-board-conflito-especialistas-15112018

[5] Conforme dados publicados em texto no Jota https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/dispute-board-como-solucao-de-controversias-27042018

[6] Conforme se verifica dos contratos de PPP para concessão da Rodovia MG 050 (2008), da COPASA (2014) e do Aeroporto da Zona da Mata (2014). Disponível em http://www.ppp.mg.gov.br/.

[7] Conforme se verifica dos contratos de PPP para concessão do Hospital do Subúrbio (2009) e do Metrô de Salvador (2013). Disponível em https://www.sefaz.ba.gov.br/administracao/ppp/index.htm.

[8] Conforme se verifica dos contratos de PPP para concessão da Linha 18 (2013), de Complexos Hospitalares (2014), da Rodovia Tamoios (2014) e das Linhas 5 e 17 (2015). Disponível em http://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/.

[9] Decisões interlocutórias referentes ao constantemente citado contrato nª 4107521301, de execução da obra da linha 4 amarela, da Companhia do Metropolitano de São Paulo (CPTM), vide processos nº 1014265-98.2018.8.26.0053 e 2096127-39.2018.8.26.0000.

[10] Agravo em Recurso Especial n. 1259450/MA (2018/0052215-7), Decisão Monocratica do Mininistro Marco Aurélio Bellizze, Brasília, DF, 2 de abril de 2018. Disponível em:  < https://ww2.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=201800522157&dt_publicacao=02/04/2018>

[11] Projetos de Lei nº 1292/1995, que visa substituir a Lei 8.666/1993 (Lei nacional de licitações), e nº 9883/2018, que visa regulamentar os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute board) em contratos administrativos.


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