Vinicius Jucá

Tathiane Piscitelli

Ana Carpinetti

Na semana passada, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça analisou a extensão da incidência da CIDE instituída pela Lei nº 10.168/00, sobre as remessas ao exterior decorrentes de contratos de licenciamento, comercialização e distribuição de programas de computador<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Mais especificamente, tratava-se de definir se haveria a possiblidade de a contribuição incidir sobre a remuneração de licença de uso ou de comercialização de software, em contratos em que o detentor da licença, localizado no exterior, não transfere a tecnologia do software para o licenciado no Brasil.
O debate foi motivado pela edição da Lei nº 11.452/2007 que, ao alterar a Lei nº 10.168/2000, excluiu expressamente os programas de computador da incidência da contribuição nas hipóteses de ausência de transferência de tecnologia. O ponto central estava na definição da natureza jurídica da norma de 2007: seria ela meramente interpretativa e, assim, aplicada inclusive para as remessas realizadas antes de 2007, ou, em vez disso, seria norma que introduz uma isenção no ordenamento, cuja incidência estaria limitada aos fatos jurídicos posteriores à sua edição?
Segundo decidido pelo STJ, a Lei nº 11.452/2007 não tem atributos interpretativos e, por essa razão, apenas beneficia pagamentos realizados nesses termos após 31/12/2006 – data do início da vigência da lei. Com isso, definiu-se que, a redação original da Lei nº 10.168/2000 condicionou a incidência da CIDE ao “fornecimento de tecnologia” sob qualquer forma, o que incluiria a entrega de cópia de programa de computador, ainda que não houvesse a absorção de tecnologia pelo licenciado. Essa postura está fundamentada no fato de que na redação original da Lei 10.168/2000 não se utilizou o conceito da Lei do Software (Lei nº 9.609/1998) de absorção de tecnologia, que pressupõe a transferência do código-fonte e respectivo registro do contrato no INPI.
Essa foi a primeira decisão sobre o assunto e, até o momento, não há precedentes divergentes sobre o tema no STJ – apenas na hipótese de esses precedentes serem firmados é que o assunto poderia ser decidido na Primeira Seção. Independentemente disso, a análise do tema pelo Supremo Tribunal Federal é inexorável: já houve reconhecimento da repercussão geral no RE 928.943.
As questões constitucionais relativas à incidência da CIDE nos pagamentos decorrentes de contratos de licenciamento de software sem transferência de tecnologia são muitas. Em primeiro lugar, a prevalecer o argumento da isenção, deve-se ter em conta a redação do artigo 150, parágrafo 6o da Constituição, que prevê a necessidade de lei específica para tanto – algo que a Lei nº 11.452/2007 não cumpre: seus dispositivos vão desde a concessão, pela União, de auxílio financeiro a estados e municípios, até definição da competência do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes para utilizar recursos federais na execução de obras.
Além disso, considerando a necessária referibilidade na instituição de contribuições desse tipo, a incidência unicamente sobre as hipóteses em que a transferência de tecnologia está presente é inafastável. Compreensão diversa equivaleria a transmudar a CIDE em imposto em absoluto desrespeito à delimitação da competência tributária e sob o risco de bis in idem.
Para corroborar este ponto, basta lembrar que estamos tratando de um tributo que tem por objeto a intervenção em uma área econômica específica e cujo fundamento geral está no artigo 149 da Constituição. Contudo, um olhar específico para a CIDE criada pela Lei nº 10.168/2000 permite afirmar que a intervenção pretendida pelo legislador tem respaldo no artigo 218 da Constituição, no capítulo “Ciência, Tecnologia e Inovação”. Ou seja, pela arrecadação da contribuição, pretende-se aportar recursos financeiros nessa área. Tais elementos, portanto, marcam os limites possíveis de incidência. Sobre tema,  Marco Aurelio Grecco é exemplar:
“(...) A incidência da contribuição em exame tem por pressuposto necessário a existência de negócio jurídico que tenha por objeto a tecnologia (cedida, transferida, etc.), a matriz constitucional do artigo 218 combinado com o artigo 149 da CF/88 só autoriza a exigência de Contribuição referida à tecnologia se a incidência alcançar relações jurídicas que tenham por objeto a tecnologia. Pretender estender a exigência para hipóteses que não envolvam tecnologia é extrapolar a autorização constitucional e contrariar a disciplina legal contida na Lei nº 10.168/2000.”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
De outro lado, como estamos diante de contratos bastante específicos, cujo objeto é o licenciamento de programas de computador, não faz sentido que se ignore as formas próprias segundo as quais a tecnologia é transmitida ao usuário nesses casos. Afirmar que todo e qualquer contrato de licença envolve a transferência de tecnologia, independentemente da abertura do código-fonte, tal qual a Lei do Software exige, equivale a expandir a incidência da contribuição para hipóteses que extrapolam a área de intervenção econômica, em claro desrespeito à Constituição.
Portanto, ainda que o Supremo adote um critério mais elástico para a referibilidade, como já o fez em casos similares, desconsiderar a correlação necessária entre a área de intervenção e a hipótese de incidência seria ignorar que a CIDE é uma espécie tributária autônoma, com características próprias que as distinguem dos impostos e de outras contribuições gerais. Apenas como exemplo desse debate, cite-se o julgamento do RE 396266, no qual o STF discutiu a natureza jurídica da contribuição ao SEBRAE. Naquela ocasião, a Corte interpretou o requisito da referibilidade de maneira menos rígida, mas, ainda assim, não o afastou por completo, já que isso equivaleria a eliminar a característica central das CIDEs.
Por isso tudo, apesar da decisão desfavorável para os contribuintes, o assunto está longe de estar pacificado e deve gerar ainda muitos debates.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Recurso Especial nº 1.650.115 e Recurso Especial 1.642.249.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>     Grecco, Marco Aurelio. “Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre “Royalties”. In Revista Dialética de Direito Tributário nº 99. Página 133.

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A guerra da CIDE: conflito está longe de acabar

Contribuintes perderam uma batalha