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Arthur Andreoni Calixto

Elisa Maria Secco Andreoni

A Constituição da República trouxe importante previsão social de garantia de emprego para a gestante com a finalidade de proteção da maternidade, visando a evitar a discriminação da mulher trabalhadora e lhe garantindo a manutenção do trabalho e do salário. Trata-se de importante direito social para a realidade brasileira, em que muitas mulheres têm que viver a maternidade sem a presença do companheiro, ou pai da criança que está por vir.
Para fazer valer o compromisso assumido pelo Brasil com a ratificação da Convenção OIT 103/1952, de proteção à maternidade<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, a nossa Constituição traz previsão no art. 10, inciso II, alínea b do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação do estado de gravidez até cinco meses após o parto.
Vale esclarecer  que as normas do ADCT são normas de eficácia jurídica direta e até servem como parâmetro de constitucionalidade. Tanto que o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a> já consagrou em sua jurisprudência que inexistem quaisquer desníveis ou desigualdades, quanto a eficácia ou prevalência, entre as normas da ADCT e os preceitos da CF/88 (STF, 1ª Turma, Recurso Extraordinário nº 160.486/SP).
Aliás, a nossa Constituição foi inspirada pela Constituição portuguesa de 1976, oriunda da Revolução dos Cravos, a qual, em seu artigo 68, nº 2, prevê que “as mulheres trabalhadoras têm direito a um período de dispensa do trabalho, antes e depois do parto, sem perda da retribuição e de quaisquer regalias”.
A primeira nota a se fazer é que a nossa norma constitucional, quando abordou o tema, estabeleceu apenas um único requisito contratual para a garantia provisória da gestante: que fosse um contrato de trabalho. Quando a norma diz “empregada gestante” está se referindo a um vínculo de emprego. A norma não abordou nem restringiu a nenhuma espécie de contrato de trabalho. Dessa forma, não se limitou ao contrato por prazo indeterminado, determinado, de experiência, de aprendiz ou temporário! Não! Apenas consagrou uma garantia provisória de emprego para a “empregada gestante”, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
Ora, como regra basilar da hermenêutica constitucional, “onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger”, como já disse o STF no julgamento do Recurso Extraordinário 547.900/Minas Gerais.
Acontece que, parte da jurisprudência dos tribunais e do TST vem fazendo tal distinção, a qual, repita-se, o poder constituinte não fez e, indo além, criando requisitos igualmente não previstos na norma constitucional.
O TST, a partir de uma interpretação reducionista e restritiva, não autorizada pela hermenêutica constitucional, como dito, passou a dar validade para normas coletivas que condicionavam o direito à garantia provisória da empregada gestante à prévia comunicação ao empregador.
Dessa forma, a empregada teria que comprovar a gravidez por meio de atestado médico ou exame laboratorial<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, fazendo surgir nova forma de limitação ao direito das mulheres, não obstante a norma constitucional não tenha trazido qualquer limitação nesse sentido.
O STF, por sua vez, no julgamento do AI 448572/SP, pelo voto do ministro Celso de Mello, analisou a questão da garantia de emprego sem a necessária comunicação ao empregador, entendendo ser nula cláusula de norma coletiva que condicionava o direito da garantia provisória à comunicação da gestante ao empregador:
<blockquote class="jota-article__citation">EMPREGADA GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT, ART. 10, II, “b”) CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO EMPREGADOR - ESPECIFICAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS À EMPREGADA  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS . - O legislador constituinte, consciente das responsabilidades assumidas pelo Estado brasileiro no plano internacional (Convenção OIT nº 103/1952, Artigo VI) e tendo presente a necessidade de dispensar efetiva proteção à maternidade e ao nascituro, estabeleceu, em favor da empregada gestante, expressiva garantia de caráter social, consistente na outorga, a essa trabalhadora, de estabilidade provisória (ADCT, art. 10, II, b) . - A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes.</blockquote>
(STF - AI: 448572 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/11/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00267)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Constata-se, portanto, que o caso dizia respeito à confirmação da gravidez como relevância para assegurar o direito à garantia de emprego. E, pela interpretação dada à norma constitucional pela Corte Suprema, o direito à garantia provisória não depende de que seja dada ciência ao empregador, bastando o estado fisiológico da trabalhadora, em harmonia com a regra da hermenêutica constitucional que preleciona que onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger – justamente, a empregada gestante.
Referido entendimento deu origem à redação do item I da Sumula 244 do TST, que passou a dispor o seguinte: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
Mas não foi apenas este entendimento prejudicial que surgiu na jurisprudência trabalhista, notadamente no TST, ao longo dos anos. Em outra interpretação reducionista e equivocada, entendia-se que, nos contratos por prazo determinado, a empregada gestante não faria jus à garantia provisória, pois já seria de conhecimento das partes a data final do contrato<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Essa foi a posição da doutrina e da maioria da jurisprudência até os idos de 2012, quando, finalmente, houve a edição da Sumula 244 do TST em cujo item III se afirmou (o que já estava dito na Constituição Federal) que a empregada gestante tem direito à garantia provisória de emprego mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Apesar dos avanços de 2012, a jurisprudência, inclusive do TST, voltou a retroceder, em mais uma onda reducionista e restritiva, agora a partir de uma outra decisão do STF que em nada abordou sobre o tema da gestante sob contrato por prazo determinado.
Trata-se do Tema 497 de Repercussão Geral do STF, oriundo do RE 629.053 que aborda, exclusivamente, sobre o conhecimento ou não do estado gravídico da empregada pelo empregador. Ou seja, nada além do que o que tratou o AI 448572/SP, o qual deu origem à redação do item I da Sumula 244, para assegurar a garantia de emprego à gestante independentemente do conhecimento ou não da gravidez por parte do empregador.
O Tema 497, portanto, não se distingue da questão de fundo tratada no AI 448572/SP, conclusão esta a que pode se chegar pela leitura do voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, de onde se extrai a controvérsia do Recurso Extraordinário 629.053:
<blockquote class="jota-article__citation">A controvérsia refere-se à determinação do conteúdo semântico da expressão “confirmação da gravidez”: se relacionado a atestado médico ou ao momento da própria concepção. Segundo o acórdão recorrido, a estabilidade deve ser respeitada mesmo quando, no ato da despedida imotivada, o empregador não tenha ciência da situação, porquanto pertinente a teoria da responsabilidade objetiva, voltada à proteção da maternidade e do nascituro. Com base nessa óptica, ficou consignado o dever de o empregador indenizar a gestante mediante o pagamento dos salários e demais direitos trabalhistas devidos no período da estabilidade.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a></blockquote>
A leitura do trecho do v. Acórdão não deixa dúvida de que em momento algum o RE 629053, que deu origem ao Tema 497, tratou da garantia de emprego nos contratos a prazo determinado, salientando-se, por oportuno, que as únicas divergências existentes no voto disseram respeito à questão da ciência ou não por parte do empregador do estado de gravidez da trabalhadora.
Acontece que o Tema 497 se encontra registrado como:
<blockquote class="jota-article__citation">“Tema 497- Titulo: Proteção objetiva da estabilidade de empregada gestante, em virtude de rescisão imotivada do contrato de trabalho. </blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 10, II, b do ADCT, se o desconhecimento da gravidez da empregada pelo empregador afasta, ou não, o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória.”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a></blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">De toda forma, o STF fixou a seguinte tese a partir de referido julgamento: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.</blockquote>
Constata-se, pois, que o título não encontra qualquer relação com a descrição, com a motivação e com a decisão proferida.
Foi a partir dessa decisão que parte da jurisprudência trabalhista voltou a retroceder, como dissemos anteriormente. Isso porque, após a Edição do Tema 497, começaram a se propagar decisões no sentido de que a Súmula 244, III do TST estaria superada, sob o argumento de que, se o STF utilizou a expressão “dispensa sem justa causa”, é porque excluiu os contratos onde não existe dispensa sem justa causa, ou seja, aqueles por prazo determinado.
São inúmeros os argumentos pelos quais tal entendimento é equivocado. Primeiro, como já dissemos, a Constituição da República não fez qualquer distinção entre os contratos para assegurar o direito à garantia provisória de emprego da empregada gestante, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Em segundo lugar, o STF também não fez tal distinção, pois em nenhum momento fez menção à modalidade contratual. Em terceiro lugar, mesmo que o STF quisesse realmente ter feito tal distinção, como defendem alguns, nem sequer poderia, pois a controvérsia, no julgamento que deu origem ao Tema 497 era se a confirmação da gravidez estaria relacionada ao atestado médico ou ao momento da própria concepção.
Portanto, entendemos que nada se modificou, porquanto o RE 629053, que deu origem ao Tema 497, não diz respeito à questão tratada no item III da Súmula 244 do TST. Sabe quanto não se lê e se sai escrevendo, mas não se leu, de fato, o que se escreveu?
Dessa forma, afirmamos, com segurança, que a expressão “dispensa sem justa causa” utilizada no final da tese decorreu por força do hábito, eis que dissonante com o tema de fundo do julgado. Como dito, não foi objeto do Recurso Extraordinário a garantia de emprego para contratos a prazo determinado ou indeterminado, tanto é que a descrição do Tema 497 não encontra respaldo nas decisões que se seguiram após sua publicação.
A conclusão a que se chega é que o item III a Súmula 244 do TST encontra-se em plena aplicabilidade e vigência, e as gestantes, nos contratos de trabalho por prazo determinado, mantêm a garantia de emprego que lhes é prevista constitucionalmente, até porque, conforme já exposto, quando a norma constitucional diz “empregada gestante” está se referindo a um vínculo de emprego, não limitando aos contratos por prazo indeterminado.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Aprovada pelo Decreto Legislativo n. 20/1965 e incorporada pelo ordenamento jurídico pátrio por meio da publicação do Decreto 58.820/1966 (revogado pelo Decreto n. 10.088/2019). Decreto n. 10.088 de 05/11/2019 Consolida atos normativos editados pelo Poder Executivo Federal que dispõem sobre a promulgação de convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho - OIT ratificadas pela República Federativa do Brasil. in <a href="https://www.planalto.gov.br/cCivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10088.htm#art5">https://www.planalto.gov.br/cCivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10088.htm#art5</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2015. p. 861. (vide Teorias Objetiva e Subjetiva)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stf/17678456">https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stf/17678456</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Esse era o entendimento trazido pela Súmula 260 do TST: SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. No contrato de experiência, extinto antes do período de 4 (quatro) semanas que precede ao parto, a empregada não tem direito a receber, do empregador, o salário-maternidade. Observação: (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=749246988">https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=749246988</a> em 06/07/2023
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=497">https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=497</a>

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O Tema 497 do STF e um importante direito social para a realidade brasileira

A garantia de emprego da gestante nos contratos a prazo determinado

O Tema 497 do STF e um importante direito social para a realidade brasileira na garantia de emprego da gestante