Guilherme Chagas Monteiro

Marcus de Freitas Gouvêa

Qualquer tema relacionado às prerrogativas jurídicas da Fazenda Pública no Brasil se torna muito polêmica e suscita discussões nos âmbitos político, jurídico e econômico, dada a importância do setor público no país e, é preciso admitir, da elevada carga tributária, que se aproxima dos 40% do PIB. A possibilidade de o Fisco/Fazenda Pública requerer falência por débitos tributários, não é diferente.
O STJ firmou o entendimento, sob a égide do DL 7.661/45, de que a Fazenda não poderia requerer falência (REsp 164.389/MG, REsp 287.824/MG, REsp 363.206/MG, REsp 138.868/MG, REsp 1.103.405/MG).
Nestes julgados, o STJ invocou como fundamentos a impossibilidade de o Fisco utilizar a falência como meio de cobrança ou de saneamento do mercado, pois possui outros meios expressamente previstos para tanto, notadamente a execução fiscal (art. 5° e 38, da LEF e art. 3°, do CTN), a legitimidade para requerer falência se limitada ao credor comerciante (art. 9°, ‘a”, do DL 7.661/45), o Fisco não é parte do processo falimentar (art. 29, da LEF e art. 187, do CTN) e a incompatibilidade do requerimento do Fisco com o princípio da preservação da empresa.
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Recentemente, o assunto ganhou fôlego novo, com a decisão do TJSP, que deu provimento à Apelação Cível nº 1001975-61.2019.8.26.0491, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. O acórdão entendeu que os obstáculos presentes à época dos julgamentos do tema pelo STJ não se encontram mais vigentes sob a égide da Lei nº 11.101/05 e decidiu pela legitimidade do Fisco requerer falência de devedor de somas vultosas de tributos, ao menos na hipótese de execução frustrada (art. 94, II, da Lei 11.101/05).
A discussão sobre a legitimidade do Fisco para requerer falência não é exclusividade brasileira. Este assunto é tratado por várias jurisdições, embora de maneiras bastante diferentes, assim como a preferência do crédito tributário face aos demais créditos<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Sem ignorar que a escolha legislativa sobre a posição do Fisco nos processos falimentares varia de acordo com questões econômicas e culturais locais, bem como das estruturas nacionais de cobrança do crédito público, pode-se encontrar países em que a legislação autoriza o requerimento de falência pela administração pública ou, pelo menos, explicitam do descumprimento de obrigações tributárias como hipótese de falência (Portugal, DL 53/04, art. 20, ‘g’ e art. 21, Espanha, Lei 22/2003, art. 3°, pelo menos até o advento da Lei 14/2013).
De toda sorte, o mais comum, aparentemente, são países que autorizam qualquer credor a requerer a falência dos devedores, sem tratar especificamente do credor fiscal (Reino Unido, Lei de Insolvência 1986, Seção 124(1), Itália, art. 6°, RD 267/42, Uruguai, art. 6°, Lei 18.387/2008, Argentina, art. 77, Lei 24.522/95, Peru, art. 3º, Lei 27.809/02, Estados Unidos, Código Federal, Título 11, Falência, Seção 303).
Isso significa que o Fisco, nestas jurisdições, está vedado de requerer falência de seus devedores? Em pelo menos duas delas a resposta é negativa: na Austrália (Lei das Corporações 2001, Seção 459E) e na Índia (onde a jurisprudência reconhece a legitimidade do requerimento de falência pelo Fisco<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>).
O Brasil também se filia a este terceiro grupo, pois o art. 97, IV, da Lei 11.101/05 autoriza qualquer credor a requerer falência do devedor. Isto demostra a igualdade de tratamento com o credor privado. Sendo a Fazenda credora e podendo-se reclamar o crédito tributário no processo falimentar (art. 94, § 2º c/c art. 83, III e VII, da Lei 11.101/05), a literalidade da lei aponta para a legitimidade da Fazenda Pública para requer a falência de devedores, de forma que a vedação para tal legitimidade requereria construção interpretativa.
De fato, não mais subsistem os obstáculos do DL 7.661/45, invocados pela jurisprudência, para afastar a legitimidade do Fisco. A legitimidade não está mais limitada ao credor comerciante (art. 9°, a, do DL 7661/45) (embora a norma da alínea ‘a’ pareça mais explicativa do que restritiva) e há interesse de agir pois o crédito fiscal está previsto na classificação dos créditos na falência (art. 83, III e VII, da Lei 11.101/05) e o Judiciário reconhece o interesse do credor fiscal, facultando-lhe ‘habilitar’ o crédito tributário na falência (REsp 967.626/RS, AgRg no REsp 1.393.813/RS, REsp 1.729.249/SP, REsp 1.857.055/SP, REsp 1.831.186/SP).
Na verdade, a jurisprudência atrelou de tal forma a execução fiscal à falência, que a Fazenda Pública não recebe seus créditos contra devedor falido senão na falência, podendo se questionar se o Fisco não se submeteria formalmente ao processo concursal.
Hoje não mais se entende que a Administração somente pode fazer o que a lei expressamente determina, estando superada a ideia de que administrar é meramente aplicar a lei de ofício<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, de modo que a existência da execução fiscal não impede o Fisco de utilizar outros institutos como o processo administrativo fiscal, o protesto, a transação, o negócio jurídico processual e até mesmo a falência.
Lembrando que o pedido de falência pelo Fisco, especialmente pela Fazenda Nacional, não desloca a competência da Justiça Federal para o juízo universal, quanto às demandas que procuram discutir a existência ou a exigibilidade do crédito (art. 109, I, da CF/88)<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
No mesmo sentido, a possibilidade de dissolução compulsória prevista pelo art. 19, da Lei 12.846/13 limita-se às hipóteses do art. 5° da mesma lei, que não disciplina o concurso contra devedor insolvente, não constituindo substituto ou obstáculo ao requerimento de falência pelo Fisco.
<blockquote class="jota-article__eye">Por fim, é sabido que o princípio da preservação da empresa não é absoluto<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, e invocá-lo para afastar a legitimidade do Fisco para requerer falência de devedores afastaria também a legitimidade de qualquer credor.</blockquote>
Todos os meios legais hoje existentes, os privilégios, as prerrogativas e as garantias do fisco na cobrança pela execução fiscal são as mesmas de um credor privado.
Ademais, o pedido de falência pelo Fisco, tendo crédito exigível e esgotamento das diligências para recebimento do crédito, não impede a concretização do princípio da preservação da empresa, pois o devedor pode alegar recuperação judicial como matéria de defesa (art. 96, VI, da Lei 11.101/05) e obstar a quebra por diversos instrumentos como a realização de negócio jurídico processual, adesão a parcelamentos fiscais, e, no âmbito da União, aderir ao programa Regularize ou à transação fiscal.
Necessário analisar, ainda, se há hipóteses específicas que autorizam o requerimento. No direito brasileiro, são hipóteses de requerimento de falência pelo credor a inadimplência, a execução frustrada e a prática de atos presuntivos de falência (Lei nº 11.101/05, art. 94, incisos I a III).
A execução frustrada, prevista no art. 94, II e parágrafo 4º, da Lei nº 11.101/05, talvez seja a hipótese mais eloquente, pois supera a antiga limitação do necessário uso da execução fiscal, neste caso, utilizada, mas fracassada, pressupondo nesse momento, a impossibilidade de redirecionamento ao sócio administrador, ante a dissolução regular da empresa, porém, verificando-se um contraponto entre o incremento do passivo tributário e não tributário e a capacidade econômica do contribuinte de pagar tributos com a promoção da dilapidação de seu patrimônio, muitas vezes pagando credores privados mas não seus tributos, ferindo assim a livre concorrência, gerando concorrência desleal e frustrando o desenvolvimento do país.
A falência nesse caso, munida da certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução, viria para preservar a função social da empresa como forma de dissolução regular e legal bem como proporcionar a forma de cumprir com o dever legal e constitucional de pagamento de tributos que é revertido a toda sociedade.
Entretanto, não há na lei vedação ou tratamento diverso para o requerimento nos casos de inadimplência (art. 94, I, da Lei nº 11.101/05) nem para os casos de prática de atos falimentares (art. 94, III, da Lei nº 11.101/05). Assim, salvo se prove o contrário, parece que o Fisco pode se valer de qualquer das hipóteses previstas pela lei falimentar.
Esta amplitude pode dar aso a preocupações do uso indiscriminado do pedido de falência pelo Fisco, embora não se tenha notícia de excessos nas jurisdições acima mencionadas, sem contar a escassa jurisprudência encontrada no STJ que revela que no Brasil o artifício também não foi exacerbadamente utilizado.
Não obstante, assim como a lei portuguesa estabelece critérios para a atuação da Fazenda, seria recomendável o estabelecimento de critérios para o Fisco brasileiro, ainda que por ato administrativo, como ocorre na Austrália (PS LA ATO, 2011/16).
Em suma, o requerimento de falência pelo Fisco se mostra legalmente possível no ordenamento jurídico vigente no Brasil. Esta possibilidade respeita a preservação da empresa viável, tendo em vista a faculdade do devedor alegar recuperação judicial como matéria de defesa, bem como a finalidade igualmente legítima de a cobrança do crédito público em benefício da sociedade brasileira.
Há de se considerar, também, que a alegação de que o Fisco irá quebrar as empresas viáveis que têm passivo tributário elevado inverte os valores do ordenamento: não é o Fisco que quebra a empresa com elevada dívida de tributos, mas a opção da empresa de acumular passivo tributário a torna inviável.
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<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/fazenda-nacional-e-insolvencia" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www.jota.info/tudo-sobre/fazenda-nacional-e-insolvencia&amp;source=gmail&amp;ust=1606606794917000&amp;usg=AFQjCNGMypoR9BfTxZHdk1KOR07IslMdnQ">***Esse artigo é parte de uma série coordenada pelo Núcleo de Falências e Recuperações Judiciais da PGFN em São Paulo. Acompanhe todas as publicações pela tag #Fazenda-Nacional-e-Insolvência</a>
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O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
https://youtu.be/a6M2upbiCFY
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>ZULMAN, Ralph H. GARRITY, Jr., James L. Governmental tax priorities in bankruptcy proceedings. International insolvency Institute Committee on Tax Priorities in Bankruptcy. International Insolvency Institute. 2006 Disponível em: &lt;<a href="about:blank">https://www.iiiglobal.org/sites/.../1_Day_Governmental_Tax.PDF</a>&gt;. Acesso em 6 de fevereiro de 2019.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> ARYAN, Aashish. I-T department, other tax agencies can initiate insolvency: NCLAT, Income tax, value added tax, other such dues will come within the meaning of operational debt, says NCLAT. New Delhi, March 21, 2019., Disponível em: &lt;https://www.business-standard.com/article/economy-policy/i-t-department-other-tax-agencies-can-initiate-insolvency-nclat-119032001108_1.html&gt;.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 4.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> BENSOUSSAN, Fábio. G.; BOITEUX, Fernando N. Manual de Direito Empresarial. Salvador. Editora Juspodivm, 2018, p. 728; MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de empresas. Ed. Atlas, 2016, p. 40.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> GOUVÊA, João Bosco C. Recuperação e falência: Lei 11.101/2005: comentários artigo por artigo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 2, COELHO, F. U. Curso de direito comercial: direito de empresa, v. 3. São Paulo: RT, 2016, p. 225.

Fotos produzidas pelo Senado

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JOTA

Requerimento de falência pelo Fisco se mostra legalmente possível no ordenamento jurídico vigente

A Fazenda Pública pode requerer a falência de contribuintes?

Requerimento de falência pelo Fisco se mostra legalmente possível no ordenamento jurídico vigente