Jardes Costa de Oliveira

Por vezes o crédito tributário não se realiza pela via tradicional. A execução se arrasta, diligências se repetem, as constrições são infrutíferas e o que deveria ser um mecanismo de cobrança se converte em um percurso previsível de frustração. Diante da inefetividade, o fisco passa a buscar a falência como resposta.
A frustração não configura evento excepcional, mas consequência inerente a um modelo <a href="https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/05/sumario-contencioso-tributario.pdf">conhecido</a> de cobrança que, em larga medida é oneroso, excessivamente moroso e voltado a créditos que, não raras vezes, se revelam economicamente irrecuperáveis.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Tributos, plataforma de monitoramento tributário para empresas e escritórios com decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a>
Preocupa não o seu insucesso, mas a resposta institucional que pode se consolidar: a admissão da utilização do pedido de falência como sucedâneo extraordinário das ferramentas executivas frustradas, convertendo o instrumento mais gravoso do direito empresarial em etapa quase automática da política de cobrança do crédito público.
<a href="https://www.jota.info/justica/fazenda-pode-pedir-falencia-de-empresa-se-execucao-fiscal-for-ineficaz-decide-stj">A decisão da 3ª Turma do STJ</a> autoriza a Fazenda Pública a requerer falência após tentativa frustrada de cobrança judicial de tributos e, até que haja a confirmação do alcance efetivo do precedente quando da sua publicação, deve ser lida exatamente nesse contexto.
O ponto não está em reconhecer a legitimidade ativa da Fazenda que sempre se apresentou possível (art. 97, IV, da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm">Lei 11.101/05</a><a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>). A questão (de risco) é a naturalização de uma lógica segundo a qual a falência passa a ser acionada não como resposta à insolvência, mas à inefetividade executiva.
Ao admiti-la em razão da frustração das tentativas de recuperação do crédito tributário na execução, rompe-se o nexo funcional entre a insolvência do devedor e a tutela concursal, convertendo o regime falimentar em instrumento de compensação das falhas do sistema arrecadatório. Sua função de organização coletiva da crise patrimonial é trocada por um reforço indireto de uma cobrança individual malsucedida.
O sistema concursal não foi desenhado para reforçar a eficácia da cobrança isolada, mas para disciplinar, de forma coletiva e ordenada, os efeitos jurídicos da insolvência, preservando a igualdade entre credores, a segurança das relações econômicas e, quando possível, a função social da empresa. Quando assim se converte, desvirtua-se e tensionam-se princípios do direito concursal e da própria atuação estatal.
Ora, a frustração da execução fiscal é fenômeno estrutural, e não episódico. Não revela, por si, insolvência material: Pode indicar fraude, ocultação patrimonial e devedor contumaz, mas pode também indicar, com frequência não desprezível, apenas o efeito acumulado de um modelo de cobrança tardio, ineficiente e pouco integrado a mecanismos de investigação patrimonial.
Transformar esse sintoma processual em gatilho para falência equivale a substituir um diagnóstico econômico-jurídico (insolvência) por um dado instrumental (inefetividade executiva). Esse último é incapaz de sustentar, sozinho, a deflagração do mais drástico procedimento empresarial.
A falência não é “plano B” da execução. É procedimento de consequências profundas, com efeitos que irradiam para além do devedor. Por isso, sempre foi tratado como medida de excepcionalidade, vinculado a sinais objetivos de insolvência e ruptura do equilíbrio patrimonial, e não como ferramenta de pressão para maximizar a satisfação de um credor específico.
Sua utilização como instrumento arrecadatório indireto, além de tensionar a racionalidade do sistema, cria um risco institucional relevante: de que se torne política pública implícita, acionada como resposta automática à inefetividade da execução fiscal. O que era exceção tende a virar método. E quando isso ocorre, a insegurança jurídica deixa de ser efeito colateral para se tornar elemento constitutivo do próprio desenho institucional.
Esse risco se agrava porque, nesse caso, há uma assimetria estrutural entre credor e devedor. A Fazenda dispõe de prerrogativas específicas de cobrança, privilégios creditórios e instrumentos próprios de persecução patrimonial. A execução fiscal já constitui, em si, via diferenciada. Quando, apesar desse arsenal, a cobrança falha e o Estado passa a buscar o pedido falimentar como sucedâneo, não se está diante de um simples exercício de direito de crédito, mas sim do deslocamento funcional do processo concursal, chamado a suprir insuficiências de outro sistema.
A decisão do STJ teria condicionado a possibilidade de requerimento da falência ao esgotamento das vias tradicionais de cobrança, exigindo que as ferramentas executivas sejam previamente tentadas e frustradas. A condição, à primeira vista, razoável, carece de ambiguidade prática: o que significa “esgotamento” em um sistema cuja execução é, estruturalmente, inefetiva?
Se compreendido como mera sequência formal de diligências padronizadas, o requisito se converte em ritual vazio. A execução fiscal, por sua própria natureza, produz frustração, logo, sempre demonstrável. E, se sempre demonstrável, o “esgotamento” deixa de ser filtro e passa a ser etapa. Assim, o problema migra do plano da legitimidade para o do interesse processual que, em sua dimensão clássica, exige utilidade e necessidade do provimento jurisdicional.
A falência só deveria ser considerada necessária quando se demonstrasse que (i) há sinais robustos de insolvência material, (ii) a tutela executiva individual se mostra inadequada não apenas por ineficiência do aparato estatal, mas por insuficiência estrutural diante do estado patrimonial do devedor, e (iii) o concurso se apresenta como meio racional de proteção coletiva dos credores, e não como técnica de coerção para forçar pagamento.
Caso não, o que se produzirá é uma presunção indevida de que a frustração da execução fiscal equivale à insolvência. E a falência não pode operar sob presunção desse tipo, sob pena de se descolar definitivamente de sua função.
A reforma trazida na <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14112.htm">Lei 14.112/20</a> foi, em larga medida, uma tentativa de racionalização ao reforçar a recuperação como técnica preferencial de preservação de valor e restrição a lógica de “falência como ameaça”.
De modo que o pedido falimentar pela Fazenda após execução frustrada pode produzir um efeito paradoxal: a reforma tenta conter sua a banalização, enquanto a prática arrecadatória tende a expandi-lo. E o que deveria ser reservado a situações em que a insolvência material se revela de modo inequívoco, passa a ser acionado como mecanismo de superação da inefetividade executiva, comprometendo o espírito da reforma.
A discussão fica mais sensível ao se invocar o combate à contumácia. É evidente que o Estado precisa de instrumentos eficazes contra estruturas fraudulentas e modelos empresariais sustentados pela inadimplência sistemática, com concorrência desleal. O problema é que, no Brasil, esse conceito ainda opera com contornos jurídicos instáveis, frequentemente mais retóricos do que normativos.
O risco, então, é que a etiqueta do “contumaz” seja utilizada para justificar a expansão de um mecanismo gravoso sem critérios suficientemente objetivos, contaminando também contribuintes em crise conjuntural, litigantes ou empresas economicamente viáveis, mas submetidas a um modelo de cobrança tardio e agressivo.
A Fazenda Pública pode (e deve) requerer falência. A pergunta é: quais critérios permitem distinguir a empresa estruturalmente insolvente daquela simplesmente capturada por um modelo de cobrança ineficiente?  Sem isso, a exceção corre o risco de se converter em método.
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Não é sobre negar ao Estado instrumentos de tutela do crédito público, mas impedir que o direito concursal seja convertido em ferramenta de compensação sistêmica: um remédio falimentar para uma execução fiscal estruturalmente disfuncional.
Se a frustração executiva se tornar, por si, justificativa suficiente para o pedido de falência, o sistema concursal deixará de ser o direito da insolvência e passará a ser o direito da cobrança por via indireta. E esse é um deslocamento que compromete, ao mesmo tempo, a coerência dogmática do instituto e a estabilidade econômica que ele deveria proteger.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A legitimidade ativa prevista no art. 97, IV, da Lei 11.101/2005 não se projeta, contudo, sobre todos os devedores tributários: há contribuintes não sujeitos ao regime falimentar, como instituições financeiras, cooperativas de crédito, consórcios e entidades de previdência complementar, gerando um outro debate sobre o que poderia ser feito nesses casos, já que submetidos a regimes próprios de intervenção, liquidação e insolvência.

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JOTA

Quando o processo concursal passa a compensar as insuficiências do modelo arrecadatório

A falência como resposta ao insucesso da execução fiscal

Quando o processo concursal passa a compensar as insuficiências do modelo arrecadatório