Fábio Martins de Andrade

Brunno Ribeiro Lorenzoni

Foi incluída na pauta do Plenário do Supremo Tribunal Federal, de 09.03.2017, o julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, que deverá definir de uma vez por todas a questão relativa a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 
Cabe lembrar que, em 08.10.2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF finalmente firmou o precedente sobre o tema no RE 240.785.[1]
Tal julgamento iniciou-se, no âmbito do Pleno do STF, em 08.09.1999. Foi interrompido por pedidos de vistas e retomado em 24.08.2006, quando a maioria dos votos então proferidos deram-se na esteira do acórdão que logo antes tinha declarado a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98.[2] O voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, foi acompanhado pelos seguintes Ministros: Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, que antecipou o seu voto. 
A partir de 2007, com a manobra processual consistente no ajuizamento da ADC 18, a União começou a lançar mão de seu argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico, de “rombo” nas contas públicas, alardeando eventual falência nas prestações estatais de saúde.[3]
Importa lembrar a evolução galopante referente ao tal “rombo” que será supostamente sofrido nas contas públicas, segundo o frágil argumento retórico da Fazenda Nacional. 
Quando do ajuizamento da ADC 18, especulava-se que o valor em questão giraria na casa dos R$ 12 bi anuais, totalizando R$ 60 bi se considerada a repetição do indébito dos últimos cinco anos (2003-2008). Esse é o ponto de partida. Segundo dados obtidos em sítio eletrônico do Governo Federal, constam as demandas judiciais de natureza tributária de competência da PGFN, que compõem o Anexo V (Riscos Fiscais) das leis de diretrizes orçamentárias (LDOs) através dos anos, verifica-se que: em 2007, o tema não foi destacado, apesar de já contar com o início do julgamento no RE 240.785, que ocorreu em 1999; em 2008, a projeção coincide com aquela lançada na petição inicial da ADC 18, ou seja, R$ 12 bi ao ano; em 2009 e 2010, tal estimativa se manteve, com o acréscimo da informação de que o passivo giraria em torno de R$ 60 bi, constando ainda a seguinte observação (“A União ingressou com Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o STF, visando recomeçar a discussão do tema”); em 2011, encontra-se anotação de que “O julgamento do tema será definido na ADC, uma vez que o STF firmou que o controle concentrado prefere o difuso (RE)”, tendo a projeção dos valores alcançado a cifra dos R$ 89,44 bi, considerado o período de 2003 e 2008; em 2012, não foi discriminado qualquer valor de eventual impacto nas contas públicas; em 2013, 2014 e 2015, repetiu-se aquele valor totalizando a cifra dos R$ 89,44 bi, considerado o período de 2003 e 2008; em 2016, o valor saltou para a cifra dos R$ 250,3 bi; em 2017, tal estimativa foi reiterada, conforme dispõe a Lei nº 13.408, publicada em 27.12.2016 (LDO/2017). 
A partir de tais informações, a se confirmar a declaração de inconstitucionalidade da espúria sistemática adotada pela Fazenda Nacional/Receita Federal, em consonância com o precedente firmado pelo Pleno do STF no RE 240.785, com a não inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, chega-se a algumas conclusões. Vejamos. 
Primeira conclusão. O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico, consistente no “rombo” das contas públicas, não deve nortear o julgamento do RE 574.706. Isso porque tal argumento deve corroborar ou subsidiar na tomada de decisão, que deve ser necessariamente centralizada pelo argumento jurídico, sobre a adequação ou não do ato normativo ou da sistemática em questão em relação à máxima eficácia e maior concretude dos princípios e preceitos da Constituição da República. 
O argumento econômico deve ser considerado à luz do parâmetro maior que é a Constituição da República, cedendo necessariamente espaço aos argumentos jurídicos de adequação (ou não) da sistemática impugnada aos elevados ditames da Lei Maior. Não é à toa que o Supremo Tribunal Federal, última instância do Poder Judiciário nacional, é também o guardião máximo da Lei Maior. Cabe a ele, em última instância, exercer tal controle. 
Decorre logicamente da declaração de inconstitucionalidade a legitimidade para aqueles prejudicados ingressarem em juízo, limitados pela prescrição (5 anos), cabendo lembrar que o período anterior é objeto de verdadeiro enriquecimento ilícito por parte do Estado, na medida em que não é possível ao contribuinte reavê-lo. 
É inerente às disputas tributárias que grande contingente em dinheiro esteja em jogo, tanto para os cofres públicos como também para os contribuintes. Afinal, há o outro lado da moeda, já que a imposição de certas “derrotas” judiciais pode levar as empresas, por exemplo, a demitir funcionários, rever seu plano estratégico de crescimento, estancar alguns investimentos produtivos, até mesmo passando por situações que levem a recuperação judicial e/ou falência. 
Como se não bastasse, a permissividade da Suprema Corte em questões sensíveis ao governo pode gerar uma indesejável percepção do legislador ordinário no sentido de que ela funcione como espécie de “segunda instância” do governo, o que seria inaceitável. 
Segunda conclusão. Não há qualquer pretensa violação ao princípio da segurança jurídica. Com efeito, em notável memorial elaborado para o caso específico, o Professor Humberto Ávila dedica tópico específico para rebater o pleito fazendário no sentido de eventual modulação temporal dos efeitos da decisão, ocasião em que registra peremptoriamente que segurança orçamentária não é segurança jurídica, cabendo apenas e tão somente a esta fundamentar o pedido de modulação. 
Nesse sentido, destaca que: “4.23. Por fim, é preciso dizer que a perda de arrecadação com a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições não é fundamento para a manutenção dos efeitos pretéritos de lei inconstitucional. O fundamento é a segurança jurídica, não a segurança orçamentária. Fosse a perda da arrecadação fundamento para manter efeitos de leis inconstitucionais, quanto mais gravosa fosse a lei, e maior fosse a arrecadação dela resultante, maior seria a chance de ela ser mantida. Quanto mais inconstitucional ela fosse mais chance teria de ser declarada... constitucional! Seria a institucionalização do princípio do quanto pior, melhor”.[4]
Terceira conclusão. A União permaneceu inerte quanto à adequação de suas contas públicas mesmo depois da conclusão do julgamento do RE 240.785, ocorrido em 08.11.2014. Desde então, já poderia ter adequado, de uma só vez ou mesmo durante os últimos três anos, a estimativa à realidade do julgamento desfavorável que já ocorreu. 
Mas, não. Nada foi feito a esse respeito. Aliás, o valor estimado do “rombo” foi exponencialmente inflado, como vimos, especialmente desde o ano passado (2016).  
Quarta conclusão. O valor total magicamente estimado na discussão travada no RE 574.706 está devidamente mapeado e contingenciado, de modo que não haverá qualquer surpresa quando o resultado final for proclamado. O risco fiscal representado pela derrota na discussão jurídica em questão está contingenciado, sendo absorvido pela própria LDO em razão do princípio do equilíbrio fiscal.
Quinta conclusão. Não haverá qualquer abalo imediato aos cofres públicos que importe em situação de colapso, na medida em que o impacto estimado não será sentido quando proclamação do resultado final. 
A União não se verá constrangida a ter que desembolsar imediatamente o valor estimado. Isso porque primeiro as ações terão que transitar em julgado para que o contribuinte possa reaver o crédito. E somente a partir desse momento é que se iniciará o verdadeiro périplo do contribuinte. Há três principais hipóteses que podem ocorrer, a depender da situação concreta de cada ação judicial, do pedido nela formulado e do trânsito em julgado obtido. 
Há a tortuosa possibilidade de restituição pela via do precatório. Regulamentado diretamente pela Constituição da República, a devolução do valor, nessa hipótese, ocorrerá nas próximas décadas, a contar a partir de quando o ofício requisitório expedido até 30 de junho integrar o orçamento do ano seguinte. Ora, aqui o impacto financeiro para União será diluído pelas próximas décadas e também incluído em orçamentos futuros. 
Escolhida a via da compensação, o contribuinte habilitará o crédito e compensá-lo-á gradualmente, mês a mês, conforme haja débitos compensáveis, sendo certo que todo o procedimento se submete a ampla fiscalização pela Receita Federal do Brasil (Lei nº 9.430/96 c/c IN RFB nº 1.300/12), sendo frequente a instauração de contencioso na esfera administrativa em razão de glosa e discordância da Receita no exercício de tal fiscalização. Isso ocorrendo, tais valores ficam em litígio por mais 3 a 10 anos, só na esfera administrativa.
Por fim, aos contribuintes que depositaram o valor controvertido durante o trâmite do litígio, há o seu possível levantamento. Depois do trânsito em julgado e com o retorno dos autos ao juízo de primeira instância, cabe ao contribuinte peticionar pleiteando o levantamento dos depósitos. No passado, o levantamento dos depósitos efetuados era procedimento rápido. Contudo, com o passar do tempo, a Procuradoria da Fazenda Nacional logrou fornecer tantos obstáculos à concretização de tal direito, que cada vez mais é difícil lograr êxito em tal procedimento. Por vezes, algo que deveria ocorrer em 24 ou 48 horas leva 2 a 3 anos para que se consume. 
Sexta conclusão. Exatamente na linha da política econômica que vem sendo implementada pelo Governo Federal, a injeção do montante total na Economia nacional, durante os próximos anos, será favorável à retomada do crescimento. 
Nessa linha, cabe registrar que o incremento que o contribuinte terá com a vitória que se aproxima será revertido em benefício da própria Economia, seja com o reinvestimento na indústria e comércio, seja na contratação de pessoal, ou até mesmo pela distribuição de dividendos, tudo a indicar o aumento do poder aquisitivo da população e do consumo de bens e serviços, o que resulta favoravelmente no crescimento do PIB e, por via de consequência, no próprio aumento da arrecadação.
Por todas essas sólidas seis conclusões é que se pode verificar a falácia do argumento consequencialista de cunho econômico da Fazenda Nacional, razão pela qual deve ser vigorosamente rechaçado pela Suprema Corte. 
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[1]  Eis o teor da ementa: “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a tributo de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento” (STF – Pleno, RE 240.785, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 08.10.2014, DJe 16.12.2014). Em razão do recesso, o trânsito em julgado ocorreu em 23.02.2015.
[2]  Eis o trecho da ementa pertinente: “CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços” (RREE 357.950, 358.273 e 390.840, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.11.2005, DJU 15.08.2006). Releva notar que o seu julgamento foi concluído em 09.11.2005 e o acórdão publicado em 15.08.2006, ou seja, apenas alguns dias antes da assentada de 24.08.2006, na qual seis Ministros convergiram os seus votos no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS.
[3] ANDRADE, Fábio Martins de. A ADC 18 e a Modulação Temporal dos Efeitos: Por que a Eventual Decisão acerca da Inconstitucionalidade da Inclusão da Parcela do ICMS na Base de Cálculo da COFINS e do PIS na ADC nº 18 não deve ter Efeito ex nunc em Benefício da Fazenda Nacional. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Ed. Dialética, n. 166, jul 2009, p. 61-77.
[4] ÁVILA, Humberto. A Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS/COFINS. Contribuições e Imposto sobre a Renda: estudos e pareceres. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 27-28.

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JOTA

Sobre o RE 574.706 - inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS


A falácia do argumento econômico da Fazenda Nacional

Sobre o RE 574.706 - inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS