Eurico Marcos Diniz de Santi

Juridicamente, com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF88), o ICMS foi instituído no âmbito de nova ordem constitucional. Neste cenário, a não-cumulatividade do ICMS é regra expressa e não há qualquer autorização constitucional para sua limitação, excetuadas as hipóteses de isenção e não-incidência, ex vi do art. 155, § 2°, II da CF88, determinando que o imposto: “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
Este artigo é uma homenagem à arguta provocação do Prof. Paulo Ayres Barreto ao texto da proposta da PEC45 sobre a não-cumulatividade do IBS: o problema não é o texto da CF88, o problema é a dependência da trajetória arraigada na legislação infraconstitucional.
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A prevalência das estruturas administrativas sobre o direito tributário reflete o que Raymundo Faoro<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> denomina “patrimonialismo de estado português”: em um Estado cujas exações tributárias são voltadas apenas à satisfação de objetivos estritamente arrecadatórios, o Direito Tributário é facilmente desvirtuado. Otto Mayer<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, ironizou a permanência das estruturas do direito administrativo sob uma nova ordem constitucional: “o direito constitucional passa, o direito administrativo permanece”.
A LC 87/96 veicula o atual universo normativo de possibilidades do direito ao crédito de ICMS e determina os critérios relevantes para sua solução: se houve Pagamento de ICMS na Entrada (+PIE), e não se trata de Mercadoria Alheia à Atividade (-MAA), o critério Bem de Uso e Consumo (BUC) é irrelevante e há direito ao crédito (+C):
(+PIE) . (-MAA) → (+C)
Não obstante, a não cumulatividade do novo ICMS foi atingida por velhos conceitos jurídicos carregados pelo Convênio 66/88 que, contaminado pelas estruturas do IC, do IPI e do ICM, restringiu a sua não-cumulatividade: além de negar o crédito aos bens de uso e consumo, estabeleceu que apenas as mercadorias utilizadas no processo industrial que integrarem o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição ou forem nele consumidas é que tinham direito ao crédito do imposto. Somente após 8 anos de vigência do Convênio 66/88, é que foi instituída a LC 87/96, corrigindo tais distorções e veiculando regime de crédito físico de ICMS mais amplo: todas as mercadorias não alheias à atividade passaram a dar direito ao crédito de ICMS, ex vi do art. 20, §1º.
O universo normativo de possibilidades do direito ao crédito de ICMS inaugurado pela LC 87/96 é mais amplo que o universo de possibilidades do Convênio 66/88 pois passou a permitir o crédito inclusive sobre as mercadorias que não se integram ao produto final ou não se consomem no processo produtivo: a vigência da LC 87/96 abandona os critérios erroneamente importados do IC, IPI E ICM.
Contudo, para fazer valer a ampliação do direito ao crédito sobre todas as entradas de mercadorias não alheias à atividade, as Assembleias Legislativas dos 27 Estados seriam obrigadas a aumentar, por lei, as alíquotas efetivas do imposto para manutenção dos mesmos patamares de arrecadação.
Ocorre que a tradição das Administrações Tributárias brasileiras sempre preferiu evitar o custo político da edição de leis e da transparência<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> revelada pelo aumento das alíquotas, priorizando a manutenção da cumulatividade do sistema anterior, utilizando os critérios do já revogado Convênio 66/88 e ignorando as inovações do direito ao crédito da LC 87/96. Esta mesma lógica está presente nas sucessivas postergações da implantação do “crédito financeiro”, ex vi do art. 33, I da LC 87/96: legalidade, transparência e cidadania fiscal continuam sendo desafios para a cultura tributária brasileira.
O fato é que as autoridades não aplicam a LC 87/96: em conformidade com a LC 87/96, Há pleno direito ao crédito físico de ICMS sobre mercadorias não alheias à atividade. Trata-se de caso fácil. A solução está no próprio texto da LC 87/96: a aplicação do art. 20, §1º garante o direito ao crédito de ICMS sobre as entradas de mercadorias empregadas no processo produtivo.
<h3> A NÃO-CUMULATIVIDADE É REGRA EXPRESSA NA CONSTITUIÇÃO: NÃO HÁ AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL PARA SUA LIMITAÇÃO </h3>
O imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) decorre de competência tributária atribuída aos Estados pelo art. 155, II da CF88 e possui como característica fundamental a não-cumulatividade, disposta no art. 155, § 2°, I da CF88, que garante ao contribuinte o direito de abater de suas operações o montante do ICMS devido nas operações anteriores. Trata-se de mecanismo de compensação de créditos, no qual o montante do imposto devido na operação anterior representa crédito a ser deduzido do imposto a ser pago nas operações subsequentes, evitando a incidência de imposto sobre imposto ou o “efeito cascata”.
O direito ao crédito do ICMS é norma constitucional que prescreve a não-cumulatividade do ICMS, conforme ensina Geraldo Ataliba<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>: “É a Constituição, meus senhores, que dá a mim, cidadão que pratico operação mercantil, no Brasil, o direito de me creditar do ICM relativo às operações anteriores; não é lei nenhuma. Não é a lei complementar que dá; não é a lei ordinária do Estado, muito menos; não é a doutrina: é a Constituição. (...) Portanto, a lei não pode diminuir, reduzir, retardar, anular, ignorar um direito que a Constituição deu.”. Se a regra da não cumulatividade é norma constitucional, qualquer exceção a ela também deve ser constitucional, conforme também adverte Aires Fernandino Barreto.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
A CF88 que instituiu o ICMS no plano jurídico desta nova ordem constitucional, acompanhado de sua não-cumulatividade, trouxe como únicas hipóteses de exceção a isenção e a não incidência, que diminuem a área de abrangência azul da não cumulatividade integral do ICMS. Assim, constitucionalmente
A ESTRUTURA DO ANTIGO IMPOSTO SOBRE O CONSUMO (IC) CONTAMINOU A APLICAÇÃO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DO DIREITO AO CRÉDITO DO IPI E DO ICM QUE, POR SUA VEZ, CONTAMINAM ATÉ HOJE O ICMS.
A história da tributação sobre o consumo no Brasil remonta à Constituição Federal de 1946 (CF46) que instituiu o Imposto sobre Consumo (IC), de competência da União, ex vi do art. 15, inc. II sem mencionar direito ao crédito. Somente com a promulgação da Lei 3.520/1958, cujo art. 5° previa deduzir o IC pago sobre os “artigos sujeitos ao impôsto utilizados na fabricação do produto final”, passou a ser possível o crédito sobre determinadas aquisições. Conforme Alcides Jorge Costa<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, foi nesta época que se introduziu o conceito de "produto intermediário", o qual originou-se vinculado à própria noção de não-cumulatividade do imposto.
Alcides Jorge Costa<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> explica que à época do Decreto-Lei 406/68, que regulou o ICM na esfera nacional, todos os entes federados se espelharam na legislação do IPI para implementar a regra da não-cumulatividade do ICM, deixando plasmada nas leis estaduais regras pertinentes apenas ao IPI. Contudo, as regras de crédito para manutenção da não cumulatividade de um imposto que incide sobre o processo industrial (IPI) tem inúmeras peculiaridades que POR ÓBVIO não se aplicam a um imposto incidente sobre o comércio e circulação de mercadorias e serviços (ICM e ICMS): exigir a integração no produto final ou consumição no processo produtivo é critério típico do IPI, pois aplicável ao processo produtivo industrial.
Apesar da clara distinção, há confusão na atividade das autoridades fazendárias que: (i) erraram ao importar os critérios do IC, IPI e ICM na elaboração do Convênio 66/88; e, (ii) mesmo após a edição da LC 87/96 que veicula o atual universo normativo de possibilidades do direito ao crédito de ICMS, erram ao fundamentar glosas ao crédito de ICMS sobre mercadorias não alheias à atividade com base em critérios normativos inexistentes na LC 87/96.
<h3> A LC 87/96 VEICULA O ATUAL UNIVERSO NORMATIVO DE POSSIBILIDADES DO DIREITO AO CRÉDITO DE ICMS MAIS AMPLO DO QUE O ANTIGO CONVÊNIO 66/88 JÁ REVOGADO</h3>
A LC 87/96 inaugurou o atual universo normativo de possibilidades do direito ao crédito de ICMS sobre todas as entradas no estabelecimento do contribuinte, exceto mercadorias (i) para uso e consumo do estabelecimento ou (ii) alheias à atividade. Comparativamente ao Convênio 66/88, o direito ao crédito de ICMS foi ampliado pela LC 87/96:
<table width="611">
<tbody>
<tr>
<td width="114">EXCEÇÕES</td>
<td width="237">CONVÊNIO 66/88</td>
<td width="260">LC 87/96</td>
</tr>
<tr>
<td width="114">Mercadorias para uso e consumo</td>
<td width="237">Vedação total ao crédito</td>
<td width="260">Incluiu o direito ao crédito financeiro - sucessivamente postergado 2020 (BUC)</td>
</tr>
<tr>
<td width="114">Outras
mercadorias</td>
<td width="237">Permite o crédito somente das mercadorias integradas ou consumidas</td>
<td width="260">Permite o crédito sobre todas mercadorias, exceto se alheias à atividade (MAA)</td>
</tr>
</tbody>
</table>
Após a LC 87/96, portanto, basta "mercadoria não alheia à atividade" do estabelecimento para que dê direito ao crédito de ICMS relativo à sua entrada: o universo normativo de possibilidades do direito ao crédito de ICMS da LC 87/96 é mais amplo que o universo de possibilidades do Convênio 66/88 pois permite o crédito inclusive sobre as mercadorias que não se integram ao produto final ou não se consomem no processo produtivo: a vigência da LC 87/96 abandona os critérios erroneamente importados do IC, IPI E ICM.
É falaciosa a utilização da expressão “bens de uso e consumo” nas autuações para designar quais produtos conferem ou não o direito ao crédito do ICMS. Até 2020, ou nova prorrogação, não é a natureza do bem (uso e consumo) que afasta o direito ao crédito de ICMS, mas sim  inexistência de vínculo da mercadoria com a atividade do contribuinte: somente os bens de uso e consumo alheios ao processo produtivo é que têm o direito ao crédito financeiro negado até 2020.
Enfim, vale o registro: o termo “bem de uso e consumo” é ambíguo<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.  É usado em autos de infração como tentativa de confundir e reunir em uma única categoria os bens de uso e consumo do processo produtivo que geram crédito físico (mercadorias não alheias à atividade -MAA) com os bens de uso e consumo do estabelecimento ainda sem direito ao crédito financeiro adiado para 2020 (mercadorias alheias à atividade +MMA): ocorre falácia da composição<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, atribui-se ao todo<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> a propriedade de parte, numa tentativa de ampliar, indevidamente, a abrangência do art. 33, I da LC 87/96 e negar o direito ao crédito físico do art. 20, §1º da LC 87/96.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Faoro, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Mayer, Otto. Derecho Administrativo Alemán, 3 volumes: Editorial Depalma, 1950.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> A restrição infraconstitucional da regra da “não-cumulatividade” fere a TRANSPARÊNCIA exigida pelo art. 150, § 5º da CF88.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>ATALIBA, Geraldo. ICM na Constituição. In Revista de Direito Tributário n. 57. Ano 15. Julho-Setembro 1991. pp 90-104.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> AIRES BARRETO. Créditos de ICMS - Limites da Lei Complementar. O ICMS, a LC 87/96 e questões jurídicas atuais. São Paulo: Dialética, 1997.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Costa, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na lei complementar, São Paulo: Resenha Tributária, 1978, p. 6-150.(...) a primeira manifestação da regra da não-cumulatividade se deu em 30 de dezembro de 1958, quando a Lei 3.520, que tratava do antigo Imposto sobre Consumo, incidente sobre o ciclo de produção industrial, dispõe que, do imposto devido em cada quinzena, fosse deduzido o valor do imposto que, no mesmo período, houvesse incidido sobre matérias primas e outros produtos empregados na fabricação e acondicionamento dos produtos tributados.”
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Costa, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na Lei Complementar. São Paulo: Resenha Tributária, 1978, p.156.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Pode designar bens de uso e consumo do processo produtivo ou bens de uso e consumo geral.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Samuelson, Paul A. Nordhaus. Economia. 19a. ed. p. 587.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Copi, Irving M. Introdução à Lógica. São Paulo: Mestre Jou, 1978, p.

icms

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JOTA

O direito constitucional tributário passa, o direito administrativo permanece

A falácia da glosa do crédito de ICMS sobre produtos intermediários

O direito constitucional tributário passa, o direito administrativo permanece