Rebeca Arruda Gomes

A discussão sobre o SSE (Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres) é antiga: iniciou-se com a própria existência da cobrança, no final da década de 80, quando as operações portuárias ainda eram realizadas sob o regime de monopólio jurídico do Poder Público Federal[1], e estende-se aos dias atuais.
O assunto foi e vem sendo tratado na esfera regulatória, perante a Antaq[2]; na esfera de controle externo, perante o TCU[3]; na esfera concorrencial, perante o Cade[4], e na esfera judiciária, sobretudo perante os Tribunais de Justiça de São Paulo e Santa Catarina.
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<h3>O aprimoramento regulatório da matéria</h3>
No âmbito regulatório e em tempos recentes, a primeira normatização do SSE deu-se por meio da Resolução 2.389/2012 da Antaq. Posteriormente, o órgão regulador iniciou um processo de revisão da norma, que foi acompanhado também pela necessidade de adequação ao novo marco instituído pela Lei 12.815/2013 e por determinação do TCU[5], e que culminou na edição da Resolução 34/2019.
A Resolução 34/2019 veio amparada por amplo debate público com os principais agentes econômicos do setor portuário e estudos técnicos específicos e aplicados. Nesse contexto, a Resolução 34/2019 acarretou um aprimoramento regulatório da matéria em diversos níveis, inclusive quanto à denominação e à descrição do serviço.
A movimentação ordinária de contêineres, (i) entre o costado da embarcação e sua pilha no terminal portuário no caso de importação e (ii) entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação no caso de exportação – incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo ou seu representante – compõe o preço denominado de Terminal Handling Charge (THC).[6] 
Na importação, a movimentação extraordinária de contêineres – ou seja, aquela que foge ao fluxo ordinário e é realizada por razões específicas, como para o gerenciamento de riscos de cargas perigosas, ou para o posicionamento da carga no veículo do importador (ou do seu representante) para o despacho aduaneiro[7] – corresponde ao Serviço de Segregação e Entrega e Contêineres (SSE).[8]
Por muitos anos[9], o SSE foi chamado de THC2, acarretando interpretação equivocada de que poderia corresponder a uma cobrança duplicada para o serviço ordinário de movimentação de contêineres, quando se trata de serviço extraordinário diverso.
Nesse sentido, a Resolução 34/2019 da Antaq representou grande avanço, pois nominou – deu nome­, definiu, disse o que é – o SSE. Ao dar nome ao e dizer o que é o SSE, a Antaq eliminou, do ponto de vista técnico e regulatório, qualquer interpretação equivocada de que o SSE pudesse estar englobado ou corresponder ao THC.
<blockquote class="jota-article__eye">A novíssima regulação confirma, portanto, a legalidade da cobrança do SSE, objeto de uma série de disputas judiciais, e tende a reduzir a judicialização do assunto.</blockquote>
<h3>O aprimoramento jurisprudencial da matéria</h3>
As disputas judiciais em torno da cobrança do SSE concentram-se essencialmente no estado de São Paulo (TJSP), onde se encontra o maior porto da América Latina em movimentação de contêineres – o Porto de Santos –, e no estado de Santa Catarina (TJSC). Pesquisa realizada nos sítios eletrônicos oficiais aponta para a existência de 25 ações já decididas no mérito pelo TJSP e 3, pelo TJSC.[10]
No TJSP, 64% das decisões são favoráveis à cobrança do SSE.[11] No TJSC, a unanimidade das decisões é favorável à cobrança do SSE.[12]
Interessante notar que, no TJSP, quase 80% as decisões desfavoráveis à cobrança do SSE são anteriores a 2016, agrupando-se sobretudo nos anos de 2008 a 2010 e 2014. As decisões favoráveis, por outro lado, são na sua quase totalidade posteriores a 2016, agrupando-se especialmente em 2019. Esses dados permitem verificar que, similarmente ao que ocorreu na frente regulatória, o Poder Judiciário vem amadurecendo e pacificando seu posicionamento sobre a questão.
Atualmente, a jurisprudência do TJSP é favorável, de maneira maciça, à cobrança do SSE.
Baseadas em prova pericial inédita que analisou a sistemática das operações portuárias[12], as decisões do TJSP trazem o entendimento de que (1) conquanto o SSE e o THC pareçam semelhantes, por envolverem a movimentação da carga dentro do terminal portuário, não se confundem, em razão de possuírem fatos geradores distintos e (2) a cobrança do SSE teve sua legitimidade reconhecida pela autoridade regulatória administrativa.[14]
Considerando o caráter técnico da questão regulatória, a prova pericial assume relevância no diálogo que concilia a expertise necessária ao tratamento de temas complexos (campo da regulação) e o controle de lesão ou ameaça de lesão de direito (campo judiciário).
A perícia atua como um mecanismo que possibilita ao julgador (a quem faltam conhecimentos técnicos específicos) melhor compreensão sistêmica do setor e maior aprofundamento da matéria técnica, elementos fundamentais a um julgamento amplo e sólido quando ocorre a interferência judiciária no setor regulado.
O aprimoramento da regulação do SSE pela Antaq, aliado à prova pericial imprescindível para a compreensão da matéria, podem evitar que o Judiciário venha a se imiscuir no mérito de questões técnicas que deveriam ser originalmente resolvidas pelo ente regulador.
Por conseguinte, o Judiciário pode voltar sua atuação ao debate sobre a forma e a estrita legalidade da atividade administrativa. Nesse diapasão, o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, defende a maior deferência do Judiciário às escolhas regulatórias – conquanto estejam abalizadas tecnicamente – e sua invalidação apenas nas hipóteses de flagrante violação à razoabilidade, moralidade e eficiência.[15]  
Ao deferir a atuação regulatória especializada, o Judiciário promove segurança jurídica qualificada à matéria relativa ao SSE.
As decisões judiciais trazem basicamente duas consequências: primeiro, resolvem uma disputa entre as partes – resolução de conflitos; segundo, guiam futuras partes em situações similares sobre como os tribunais devem resolver mesma disputa – criação de precedentes. No setor regulado, a pergunta é: como esses precedentes para resolver determinada situação afetarão o comportamento de partes em mesmas circunstâncias no futuro? Estas consequências são desejáveis?[16]
Um conjunto de julgados coesos é essencial para gerar previsibilidade das regras jurídicas que efetivamente serão aplicadas a um caso concreto (segurança jurídica) e evitar desordem na estrutura regulatória de um setor – o portuário – que exige intenso investimento a longo prazo e é extremamente sensível a instabilidades do mercado.
Também por isso, o a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) em boa hora estabeleceu que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”.
Além de um grau de deferência à escolha efetuada pelo regulador, o Judiciário igualmente precisaria perguntar-se sobre as consequências de uma eventual anulação da regra que legitima a cobrança do SSE.
Pontual proibição da cobrança do SSE – serviço que é efetivamente prestado pelo terminal portuário e que não é remunerado pelo THC ou pela Box Rate – poderia gerar, por exemplo, um tratamento não isonômico aos operadores portuários na mesma situação e uma série de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos.
Tanto o tratamento não isonômico quanto pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos são consequências não desejáveis ao setor, pois podem afastar investimentos e gerar fragilidades estruturais.
Neste particular, a atual jurisprudência dos Tribunais de Justiça a respeito do SSE – ao legitimar a regulação especializada da agência reguladora e confirmar a legalidade da cobrança – mostra elogiável aprimoramento da qualidade técnica das decisões judiciais (baseadas em perícia) e da necessária interrelação (diálogo) entre as esferas administrativa e judiciária. Com a pacificação da jurisprudência, a tendência deve ser – espera-se – a desjudicialização da matéria e a essencial estabilização do setor.
<h3>O necessário alinhamento do Cade</h3>
O SSE ainda tem sido bastante discutido do âmbito do Cade. Não é objeto deste artigo abordar a questão sob este ângulo. Não obstante – na mesma linha do aprimoramento que foi verificado nas esferas administrativa e judiciária, lança-se aqui a reflexão sobre a importância de a esfera concorrencial também aprofundar o assunto de maneira técnica especializada, visando à harmonização do diálogo com a Antaq e o Poder Judiciário e à consolidação da matéria.
A Nota Técnica 07/2020[17], recentemente emitida pela Superintendência Técnica do Cade, que reconheceu a legalidade da cobrança do SSE a partir da Resolução 34/2019, pode ser um importante passo neste caminho.
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[1] No final da década de 80, a CODESP (Companhia Docas do Estado de São Paulo, hoje Santos Port Authority) passou a cobrar a chamada M.20 para as operações de segregação e liberação de contêineres aos terminais retroportuários alfandegados.
[2] Agência Nacional de Transportes Aquaviários.
[3] Tribunal de Contas da União.
[4] Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
[5] TC 014.624/2014-1, acórdão julgado na sessão de 25/07/2018.
[6] Art. 2º, X, da Resolução 34/2019 da Antaq.
[7] Também realizada para o cadastramento de empresas ou pessoas, para a permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante.
[8] Art. 2º, IX, da Resolução 34/2019 da Antaq.
[9] Particularmente quando se iniciaram as disputas em torno da cobrança do SSE.
[10] Pesquisa realizada de maneira livre e não exaustiva, no mês de junho de 2020, limitada às decisões proferidas em julgamento de apelação – não foram consideradas decisões proferidas em julgamento de agravo de instrumento.
[11] Decisões favoráveis à cobrança do SSE:
1) TJSP, Apelação Cível nº 1027184-13.2019.8.26.0562, 22ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Roberto Mac Cracken, j. 30/04/2020; 2) TJSP, Apelação Cível nº 1030971-21.2017.8.26.0562, 17ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Souza Lopes, j. 17/02/2020; 3) TJSP, Apelação Cível nº 1015211-66.2016.8.26.0562, 19ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli, j. 17/02/2020;
4) TJSP, Apelação Cível nº 1000200-26.2018.8.26.0562, 13ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Francisco Gianquinto, j. 12/02/2020; 5) TJSP, Apelação Cível nº 1000320-69.2018.8.26.0562, 25ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Claudio Hamilton, j. 24/08/2019; 6) TJSP, Apelação Cível nº 1015346-78.2016.8.26.0562, 14ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Lígia Araújo Bisogni, j. 31/07/2019; 7) TJSP, Apelação Cível nº 1006641-57.2017.8.26.0562, 24ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Salles Vieira, j. 16/08/2019; 8) TJSP, Apelação Cível nº 1015365-84.2016.8.26.0562, 20ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Correia Lima, j. 05/08/2019; 9) TJSP, Apelação Cível nº 1013204-95.2017.8.26.0100, 15ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Elói Estevão Troly, j. 19/03/2019; 10) TJSP, Apelação Cível nº 1016680-16.2017.8.26.0562, 15ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Elói Estevão Troly, j. 18/03/2019; 11) TJSP, Apelação Cível nº 1015209-96.2016.8.26.0562, 13ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Nelson Jorge Junior, j. 12/12/2018; 12) TJSP, Apelação Cível nº 1001108-25.2014.8.26.0562, 23ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Sebastião Flavio, j. 24/05/2017; 13) TJSP, Apelação Cível nº 0009820-26.2011.8.26.0562, 14ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Lígia Araújo Bisogni, j. 24/05/2017; 14) TJSP, Apelação Cível nº 1011405-91.2014.8.26.0562, 23ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. JB Franco de Godoi, j. 26/04/2017; 15) TJSP, Apelação Cível nº 1015359-77.2016.8.26.0562, 17ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Afonso Braz, j. 08/08/2012 e 16) TJSP, Apelação Cível nº 9139157-20.2009.8.26.0000, 37ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Roberto Mac Cracken, j. 09/02/2012.
Decisões desfavoráveis à cobrança do SSE:
1) TJSP, Apelação Cível nº 1012148-04.2014.8.26.0562, 30ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Andrade Neto, j. 05/02/2020; 2) TJSP, Apelação Cível nº 1001243-37.2014.8.26.0562, 30ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Andrade Neto, j. 05/02/2020; 3) TJSP, Apelação Cível nº 1004486-36.2014.8.26.0223, 34ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Antonio Tadeu Ottoni, j. 14/12/2016; 4) TJSP, Apelação Cível nº 1079449-59.2015.8.26.0100, 36ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Pedro Baccarat, j. 11/08/2016; 5) TJSP, Apelação Cível nº 0014371.96.2011.8.26.0223, 19ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Mario de Oliveira, j. 10/11/2014; 6) TJSP, Apelação Cível nº 9079623-48.2009.8.26.0000, 3ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Des. Rel. Ruy Coppola, j. 15/05/2014; 7) TJSP, Apelação Cível nº 0029746-61.2009.8.26.0562, 17ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Luiz Sabbato, j. 24/11/2010; 8) TJSP, Apelação Cível nº 0079498-73.2008.8.26.0000, 17ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Maia da Rocha, j. 04/03/2009; e 9) TJSP, Apelação Cível nº 0003929-59.2000.8.26.0093, 29ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, j. 24/09/2008.
[12] 1) TJSC, Apelação Cível nº 0311867-13.2016.8.24.0033 5ª Câmara de Direito Comercial, Des. Rel. Carstens Köhler, j. 15/10/2019; 2) TJSC, Apelação Cível nº 0311872-35.2016.8.24.0033 5ª Câmara de Direito Comercial, Des. Rel. Monteiro Rocha, j. 25/09/2019 e 3) TJSC, Apelação Cível nº 0142995-06.2014.8.24.0033, 4ª Câmara de Direito Comercial, Des. Rel. Janice Ubialli, j. 27/08/2019.
[13] TJSP, Agravo de Instrumento nº 2092429-59.2017.8.26.0000, 23ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Sebastião Salgado, j. 13/11/2019. Essa prova vem sendo utilizada em outros processos que tratam da questão, como prova emprestada.
[14] As decisões ainda trazem o entendimento de que (3) existe relação jurídica (que possibilita a cobrança do SSE) entre o terminal portuário e outro operador portuário ou um recinto alfandegado o recinto, independentemente da existência de um contrato formal e (4) não há abuso de poder econômico ou prática anticoncorrencial na cobrança do SSE.
[15] BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as agências reguladoras. In: FIGUEIREADO Marcelo (org.) Direito e Regulação no Brasil e nos EUA. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 105.
[16] Robert Cooter, Thomas Ulen. Law &amp; Economics. 6. ed. Boston: Pearson Education, 2012. p. 6 - 7.
[17] Nota Técnica 07/2020 CGAA3/SGA1/SG/CADE, abril 2020.

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JOTA

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