José Augusto Dias de Castro
Há uma mudança profunda em curso na forma como a Administração Pública brasileira relaciona-se com indivíduos e empresas, especialmente no âmbito da imposição de sanções e reposição de danos causados ao Estado em função de atos ilícitos.
O Direito Público brasileiro é tradicionalmente caracterizado por seguir um padrão de legalidade estrita, com comandos unilaterais e impositivos partindo de órgãos administrativos e judiciais. Como regra geral, abre-se pouco ou nenhum espaço para consenso, este sempre entendido como inconciliável com o consagrado princípio da indisponibilidade do interesse público, que em nada transige.
Baseados neste princípio orientador, agentes públicos encontram-se diante do dever de buscar incessantemente, em todas as esferas disponíveis, a aplicação da multa no mais alto patamar possível, e a reparação dos anos causados ao Estado em sua integralidade, e nada menos, sob pena inclusive de responderem por suposta falta funcional, como mostram as inúmeras ações de improbidade administrativa em curso nesse sentido.
Os resultados práticos são investigações custosas e com resultados nem sempre satisfatórios, processos judiciais e administrativos morosos que não raro terminam em prescrição, e o consequente sangramento de recursos públicos preciosos. Em diversas situações, o interesse público, cuja proteção é o maior objetivo, sucumbe diante desse modelo refratário ao consenso.
Essa realidade traz dois efeitos nocivos. Por um lado, fragiliza a busca tanto pela recomposição do patrimônio público eventualmente lesado, quanto pela prevalência dos princípios que regem a Administração Pública. De outro lado, não incentiva corretamente os particulares a atuarem dentro do quadro legal das relações com o Estado.
Ao afastar qualquer nível de transigência ou cooperação com os administrados, termina o órgão público por restringir significativamente seu espectro de atuação, gerando nível de impunidade indesejada e encorajando o descumprimento da lei.
Vem-se, portanto, buscando transição para modelo que permita composições mais complexas na relação público-privada, com abertura para métodos negociais no campo de atuação da Administração Pública.
Os argumentos que dão base a tais mudanças vêm não somente das ciências jurídicas. O campo da análise econômica do direito (law and economics), que empresta conceitos de economia ao mundo jurídico, levanta pontos relevantes, pois em sua essência defende que direitos e obrigações devem ser avaliados dentro de um contexto de recursos finitos.
Transportando o conceito para o âmbito da Administração Pública, tem-se que o princípio da eficiência, que é essencialmente um conceito econômico, exige que recursos públicos (no mais das vezes escassos) sejam utilizados de maneira a gerar o máximo de retorno possível para a sociedade, o que em diversas situações seria atendido por meio de uma composição negociada em termos sancionatórios.
A busca por essa nova concepção de defesa do interesse público não é recente. Já em 1990 se introduziu no sistema jurídico brasileiro a possibilidade de celebração de termos de ajuste de conduta (TACs) por meio da Lei no 8.078/1990, como alternativa à proposição de ações civis públicas visando a coibir atos lesivos a direitos difusos (nos termos da Lei no 8.078/1985, a Lei da Ação Civil Pública). A legislação confere aos TACs a condição de títulos executivos extrajudiciais, que podem ser imediatamente executados em caso de descumprimento, sem a necessidade de um longo e quiçá infrutífero processo.
No campo sancionatório, esta vertente consensual do Direito Público reflete-se em diversas iniciativas legislativas recentes. A Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011) introduziu o acordo de leniência em questões envolvendo ofensa à ordem econômica, tendo posteriormente a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) trazido a mesma possibilidade para atos ilícitos danosos à Administração Pública. Vale mencionar ainda a Lei nº 13.506/2017, que prevê acordos dessa natureza no âmbito de atuação do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
A leniência é reflexo direto da orientação consensualista do Direito Público, e pode resultar em instrumento bastante vantajoso para interesses públicos e privados. De um lado, constitui ferramenta de investigação apta a permitir o acesso rápido a provas que, pelos instrumentos investigativos tradicionais, consumiriam tempo e recursos públicos preciosos para que pudessem ser descobertas. Sem falar na aplicação célere de multas que, além de punir, representam ganho financeiro para a Administração Pública.
Por outro lado, atende ao interesse da pessoa jurídica ao reduzir incerteza quanto a possíveis sanções que poderiam vir a ser aplicadas em ambiente sem cooperação. Também estimula a empresa a tratar eventuais erros de seu passado de forma transparente, apurando internamente as condutas de seus empregados e representantes em ambiente de cooperação com o órgão público. Abre, portanto, a possibilidade de uma virada de página, com a empresa posicionando sua atuação dentro de novos parâmetros de integridade corporativa, afora os potenciais ganhos reputacionais e mercadológicos.
Outras iniciativas legislativas recentes preveem mudanças institucionais como meio de impor a composição de conflitos público-privados, a exemplo do novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), que dispõe que União, Estados, Municípios e Distrito Federal criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo. A Lei de Mediação (nº 13.140/2015) trouxe orientação bastante similar, reforçando a verve negocial que orienta o Direito Público moderno.
Na mesma linha, a recém-sancionada Lei nº 13.655/2018, que vem sendo tratada como a Lei da Segurança para a Inovação Pública, prevê a celebração de compromissos entre particulares e órgãos públicos para “eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público”.
A transição para o novo paradigma ainda está em curso, com importantes desafios à frente. Relevantes estatutos jurídicos que disciplinam a relação público-privada em matéria de punição por atos ilícitos, como a Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), ainda vedam qualquer transação, acordo ou conciliação em matéria de improbidade administrativa (embora já haja julgados que modulam tal vedação). A própria Lei Anticorrupção estabelece que o acordo de leniência só poderá transigir na aplicação de sanções, não eximindo a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado ao Erário.
Todavia, os recentes acordos celebrados no âmbito de operações de casos de corrupção no Brasil, que permitiram relevante alavancagem investigativa e a célere recuperação de recursos públicos, deixam claro que a colaboração na relação entre órgãos públicos e particulares pode representar vantagem significativa à sociedade. Em adição às já tradicionais interações entre empresas e o Estado – contenciosas, regulatórias e contratuais –, as interações colaborativas chegaram para ficar, e ganham crescente espaço como instrumento de atendimento dos interesses públicos e privados.