Júlia Namie M. P. Ishihara

Em 09/12/2019, em discurso na Conferência Chillin´ Competition em Bruxelas, a Comissária Europeia da Concorrência, Margrethe Vestager, anunciou a revisão da Comunicação da Comissão Europeia relativa à definição de mercado relevante para efeitos do Direito Comunitário da Concorrência. A Comissária ressaltou que mudanças como a globalização e a digitalização fazem com que os mercados funcionem de maneira bastante diferente do que 22 anos atrás, quando os princípios para a definição de mercados relevantes foram definidos.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Destaca-se que o mercado relevante é a unidade de análise para a avaliação do poder de mercado e leva em consideração a dimensão do produto e a dimensão geográfica. Como explica a Cartilha do CADE, o mercado relevante define a fronteira da concorrência entre as firmas, delimitando um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo. <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
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Assim, a definição do mercado relevante é uma das primeiras etapas da análise concorrencial e é essencial para a análise do poder de mercado no controle de estruturas (atos de concentração) e no controle de condutas avaliadas sob à regra da razão.
O anúncio da Comissão Europeia vem em meio a uma crescente discussão no meio antitruste sobre os desafios da análise na era digital. Conforme ressaltou a Comissária Europeia da Concorrência em seu discurso, o teste do monopolista hipotético (SSNIP) – uma das principais ferramentas para a definição de mercado relevante – por ser embasar em preços, não pode ser utilizado com produtos de preço zero, comuns na economia digital.
Ademais, as grandes empresas do meio geralmente oferecem uma gama de serviços e produtos, criando ecossistemas que às vezes detém os consumidores e dificultam sua migração para concorrentes (lock in effect). Ainda, quanto à delimitação geográfica, a Comissária destacou que o mercado único europeu e a globalização modificaram a forma como os mercados operam e que a revisão é uma oportunidade para explorar maneiras de atualizar e melhorar como é feita a definição.
Essas dificuldades na análise do mercado digital já se manifestaram em casos recentes julgados pela Comissão Europeia. Em julho de 2018, o Google foi multado em 4,34 bilhões de euros, a maior multa imposta pelo órgão até o momento, por impor restrições anticompetitivas aos fabricantes de dispositivos Android e às operadoras de redes móveis.
Visto que o Android é acessível de forma gratuita para os usuários, a análise da Comissão Europeia foi pautada na hipotética redução de qualidade do sistema operacional e concluiu-se que a posição dominante do Google no licenciamento do Android para os fabricantes de celulares não era afetada pelo sistema iOS da Apple.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Ainda, em junho de 2017, a Comissão Europeia multou o Google em 2,42 bilhões de euros por abuso de posição dominante devido a vantagens indevidas concedidas ao Google Shopping, buscador de preços da companhia.
<blockquote class="jota-article__eye">Na ocasião, a definição de mercado relevante foi feita com base na análise de substituibilidade, considerando as respostas de empresas do setor às requisições de informação.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a></blockquote>
Em junho de 2019, em um caso similar ao do Google Shopping julgado pela Comissão Europeia, o CADE arquivou o processo administrativo contra o Google que investigava abuso de posição dominante em relação ao comparador de preços da empresa. Em uma votação acirrada, na qual o Presidente do CADE fez uso do voto de qualidade, o plenário decidiu por maioria pelo arquivamento por não ter havido comprovação de efeitos anticompetitivos da conduta, ao contrário do que se verificou na Europa, nos termos do voto do Conselheiro Relator, Maurício Bandeira Maia.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Não obstante, em sentido contrário, o Conselheiro João Paulo Resende argumentou em seu voto vista que, se fosse adotada a definição de mercado relevante utilizada pela Comissão Europeia, excluindo da análise os sites de compra (market places), verificava-se efeitos concretos observáveis da conduta do Google aos concorrentes. Ademais, a Conselheira Paula Farani de Azevedo entendeu que a potencialidade lesiva da conduta se concretizou pela saída de um número considerável de comparadores de preço do mercado, associada ao crescimento acelerado do Google Shopping. Por fim, o Conselheiro Paulo Burnier ressaltou que a mera potencialidade de efeitos anticompetitivos já é suficiente para enquadrar a conduta como um ilícito concorrencial.
Ainda que os referidos Conselheiros tenham sido vencidos pela maioria, resta evidente a complexidade e a falta de consenso na definição do mercado relevante e na análise do poder de mercado na economia digital.
Os mercados online estão cada vez mais complexos, com plataformas multilaterais e modelos de negócio de preço zero que monetizam da atenção dos usuários.
<blockquote class="jota-article__eye">Essas características apresentam-se como desafios ao Direito Concorrencial, cujas ferramentas foram elaboradas em um contexto anterior à era da big data.</blockquote>
O recente Relatório do BRICS na Economia Digital, lançado em setembro de 2019, por exemplo, ressalta que as experiências das autoridades da concorrência indicam que a definição do mercado relevante e a avaliação do poder de mercado torna-se mais sutil quando se trata de mercados digitais. O Relatório pontua que os limites dos mercados relevantes geralmente não são claros, visto que as empresas criam novos produtos e serviços. As plataformas levantam questões sobre a inclusão de apenas um de seus lados ou de ambos na delimitação do mercado, bem como a inclusão de não plataformas. Ademais, os modelos de preço zero impõem desafios às ferramentas tradicionais de análise como o teste do monopolista hipotético (SSNIP).<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Diante disso, surge o questionamento sobre a adequação ou não das ferramentas tradicionais da análise a esse novo cenário de digitalização e de globalização. Como pontua a contribuição do CADE ao Relatório do BRICS, no cenário brasileiro, até então, o órgão antitruste emprega o conjunto de ferramentas tradicionais para avaliar o poder de mercado na economia digital. Quando se trata de mercados multilaterais, contudo, seja off-line ou online, é destacado que o CADE leva em consideração algumas particularidades do mercado na análise, como a existência de grupos interdependentes de clientes na plataforma e nos efeitos de rede diretos e indiretos.
Dessa forma, verifica-se que ainda que se conclua pela adequação das ferramentas tradicionais à economia digital, as particularidades do caso concreto exigem considerações específicas quanto aos modelos de negócio empregados, que geralmente envolvem efeitos de rede complexos. Ainda que as configurações em formato de plataformas não sejam totalmente novas, a Internet proporcionou uma economia de escala com escopo e alcance sem precedentes, impactando na forma como se dá a concorrência no meio.
O anúncio da Comissão Europeia, assim, vem em boa hora para incitar ainda mais essa discussão. A despeito da necessidade ou não de revisão da forma como é definido o mercado relevante, é premente o debate sobre a melhor forma de análise concorrencial na era digital e globalizada, uma questão para a qual não há resposta fácil.
Opiniões presentes no artigo são apenas da autora, e não do CADE. 
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Confira-se a íntegra do discurso em: <a href="https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/defining-markets-new-age_en">https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/defining-markets-new-age_en</a>. Acesso em 11/12/2019.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CADE, Cartilha do CADE, 2016, p. 9. <a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf">http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf</a>. Acesso em 11/12/2019.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> European Commission. CASE AT.40099 Google Android. Decision 18/07/2018.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> European Commission. CASE AT.39740, Google Search (Shopping). Decision 27/06/2017.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> CADE, Processo Administrativo n. 08012.010483/2011-94, Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia, julgado em 26 de junho de 2019.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> BRICS in the digital economy – competition policy in practice, p. 11. <a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/brics_report.pdf">http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/brics_report.pdf</a>. Acesso em 11/12/2019.

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