Marlon Tomazette

Henrique Arake

“A montanha pariu um rato” é um conhecido brocardo jurídico conhecido para situações em que um grande alarde é feito sobre alguma coisa, mas o resultado acaba sendo decepcionante. Foi o que aconteceu muito recentemente com a, agora promulgada, Lei nº 14.195, de 26 de agosto de 2021, resultante da conversão da MPV nº 1.040, sobre a qual já tivemos a oportunidade de comentar<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> no tópico específico sobre as sociedades simples.
O projeto de conversão da MPV em lei foi aprovado com alguns importantes vetos presidenciais (que, à época em que este artigo foi escrito, não haviam sido derrubados pelo Congresso), dentre os quais se destacaram em muitas discussões entre especialistas os artigos que extinguiam as sociedades simples e tornavam todas as sociedades empresárias. 
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Todavia, um aspecto muito curioso, fruto das peculiaridades do nosso processo legislativo, surgiu desses vetos pontuais: a “ultratividade” ou não das Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (Eireli).
As Eireli foram introduzidas no nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 12.441/11 que inseriu o art. 980-A no nosso Código Civil com a missão de suprir uma necessidade identificada na prática empresarial. É que, até então, a pessoa que desejasse explorar uma atividade empresarial sem arriscar a integralidade de seu patrimônio penhorável não tinha uma alternativa viável, exceto constituir uma sociedade limitada ou uma sociedade anônima.
Ocorre que, por força de lei vigente à época (redação original do art. 1.052, p.u., do Código Civil e art. 80, I, da Lei das Sociedades Anônimas), essas sociedades somente poderiam ser constituídas com dois sócios no mínimo. Assim, para atingir esse desiderato, o interessado deveria encontrar, no mínimo, mais um sócio, o que, por sua vez, acabava resultando na inscrição de pessoas sem qualquer vínculo com a atividade empresarial apenas para cumprir essa formalidade.
<blockquote class="jota-article__eye">As EIRELIs, portanto, surgiram para endereçar este problema: permitir que pessoas que quisessem explorar uma empresa, mas arriscando apenas uma parcela de seu patrimônio, pudessem fazê-lo sem ter que simular a existência de um sócio. </blockquote>
Seu surgimento representava um instrumento legítimo de limitação dos riscos do exercício individual das atividades econômicas, por meio da criação de uma pessoa jurídica.
Ao se exercer a atividade empresarial por meio de uma pessoa jurídica, cria-se um centro autônomo de interesses em relação às pessoas que lhe deram origem, de modo que a estas não são imputadas as condutas, os direitos e os deveres da pessoa jurídica<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Reitere-se, “com o nascimento dela, surge um novo centro de referência de interesses e relações jurídicas; se tem um sujeito jurídico a mais, o qual tem capacidade de direito, capacidade de querer e agir, vontade e responsabilidade patrimonial própria”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Em suma, a EIRELI no Brasil foi criada como uma pessoa jurídica, isto é, como um centro autônomo de direitos e obrigações para o exercício individual da atividade econômica, por quem quer exercer sozinho (Empresa Individual) essa atividade e limitar a sua responsabilidade (Responsabilidade Limitada)<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Todavia, as EIRELIs sempre foram duramente criticadas pela doutrina, a começar pela atecnicidade de sua nomenclatura (“empresa” em vez de “empresário”), passando pelas exigências de capital social mínimo consideravelmente elevado (cem salários-mínimos – art. 980-A, caput, do Código Civil) e pela injustificável restrição às pessoas naturais que somente podem ser titulares de uma EIRELI (art. 980-A, §2º, do Código Civil).
Finalmente, em 2019, com a edição da Lei da Liberdade Econômica, o problema (mal) endereçado pela criação das EIRELIs foi, finalmente, resolvido com a alteração do art. 1.052 do Código Civil que passou a permitir que a criação de sociedades limitadas unipessoais, sem a restrição para as pessoas naturais e sem o capital mínimo. Desde então, a doutrina se questiona por que razão as EIRELIs continuam previstas no nosso ordenamento jurídico.
Talvez em resposta a esse questionamento, a MPV nº 1.040 trouxe em seu texto, aprovado no congresso, dois artigos que tratavam especificamente da extinção das EIRELIs. O art. 41 (que não foi vetado na Lei nº 14.195/21) determinava que todas as EIRELIs existentes, na data de entrada em vigor dessa lei, serão automaticamente transformadas em sociedades limitadas unipessoais e o art. 57, XXX, “e”, que revogava os arts. 980-A, 998 e 1.000 do Código Civil. Este último dispositivo foi vetado pelo Presidente da República e é a origem do problema ora tratado neste artigo.
Conforme o art. 58, V, da Lei nº 14.195/21, o art. 41 entrou em vigor com a publicação dessa Lei. Assim, hoje, todas as EIRELIs, existentes no dia 27 de agosto de 2021<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, foram transformadas em sociedades limitadas unipessoais, independentemente de alteração nos seus atos constitutivos.
Observa-se, claramente, que a intenção do legislador é extinguir as EIRELIs (até mesmo porque o art. 980-A do Código Civil seria revogado) do ordenamento jurídico, posto que temos uma alternativa superior, qual seja, as sociedades limitadas unipessoais. Entretanto, como já dito acima, o art. 980-A do Código Civil não foi revogado, pois o art. 57, XXX, “e” da Lei nº 14.195/21 foi vetado e, portanto, ainda é possível, em tese, constituir novas EIRELIs, em que pese as anteriores tenham sido todas transformadas em sociedades limitadas unipessoais.
Temos, assim, uma complicada situação: o que deve acontecer com as novas tentativas de constituição de EIRELIs? (i) as Juntas Comerciais não devem aceitar o arquivamento de atos constitutivos de EIRELI, mas apenas de sociedade limitada unipessoal? (ii) as Juntas devem aceitar o arquivamento, mas elas serão transformadas automaticamente em sociedades limitadas unipessoais? Ou (iii) nada mudou, as antigas foram transformadas, mas quem quiser pode constituir novas EIRELIs?
Esse é um problema, importante esclarecer, que surgiu em razão das peculiaridades do processo legislativo. No caso, o art. 57, XXX, “e” da Lei nº 14.195/21 não revogava apenas as EIRELIs (art. 980-A), mas também as regras de registro das sociedades simples (art. 998) e de constituição de filial de sociedades simples (art. 1.000).
Desse modo, caso o art. 57, XXX, “e” da Lei nº 14.195/21 fosse mantido, haveria um problema ainda maior, pois, as sociedades simples não foram extintas. Daí, ou bem se vetava a integralidade do dispositivo, causando o problema ora endereçado, ou mantinha-se o dispositivo e criar-se-ia uma dúvida quanto às regras de constituição de novas sociedades simples e quanto à possibilidade de sociedades simples constituírem filiais. Optou-se pelo menor dos dois problemas, como visto.
Poderia se imaginar uma revogação tácita dos artigos 980-A e 44, VI do CC. Com efeito, a LINDB, em seu art. 2º, segunda diz que “A lei posterior revoga a anterior quando (...) seja com ela incompatível”. Contudo, o artigo 41 da Lei n. 14.195/2021 é expresso ao falar nas “empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei”, não sendo possível interpretá-la para novos negócios constituídos após a vigência da lei.
Assim, apesar de ser evidente a intenção do legislador em extinguir as EIRELIs, fato é que isso não foi feito. Nem há espaço legal para uma interpretação nesse sentido, pois não há nenhuma incompatibilidade efetiva entre o texto sancionado e as previsões do Código Civil sobre a EIRELI. Por mais esdrúxulo que seja, a transformação das EIRELI’s em limitadas unipessoais está expressamente limitada àquelas existentes na data da Lei n. 14.195/2021, sendo necessário um malabarismo muito grande para entender de modo diverso.
Além disso, nos termos dos arts. 5º, II, e 170 da Constituição Federal, é livre o exercício de qualquer atividade econômica desde que não haja violação à lei. Por sua vez, nos termos dos arts. 2º, I e III, e (principalmente) 4º, VII, da Lei da Liberdade Econômica, o Estado deve respeitar a livre iniciativa e não pode criar limites à exploração das atividades econômicas. Desse modo, no estado em que as coisas se encontram, a EIRELI, que continua prevista no Código Civil, continua sendo uma forma válida de exploração de atividade econômica, expressamente prevista em lei e, portanto, caso alguém tenha interesse em se organizar dessa forma para desenvolvimento de empresa, será ilegal e inconstitucional não o permitir.
O título do artigo faz uma referência ao gato de Schrödinger, uma experiência mental do físico Erwin Schrödinger, na qual, numa visão muito simplória, um gato é colocado numa caixa junto com um frasco de veneno, sendo impossível definir com certeza se o gato está vivo ou morto, sem abrir a caixa, ou seja, pode-se falar num gato vivo e morto, sem qualquer incorreção antes de se abrir a caixa.
A EIRELI está justamente nesta situação, havendo dúvidas se ela está viva ou morta para as pessoas que leem o texto da lei, diante das incoerências. A nosso ver, a dúvida não existe, mas a solução decorrente da Lei n. 14.195/2021 é esdrúxula. As EIRELI’s existentes, até a data de início da vigência da Lei n. 14.195/2021, foram transformadas em sociedades limitadas unipessoais. Nada impede, porém que, após essa data, sejam constituídas novas EIRELI’s que não serão transformadas em sociedades, pela inaplicabilidade da Lei n. 14.195/2021 a essas EIRELI’s posteriores a data de início da sua vigência.
Infelizmente, uma das missões do direito, de criar uma ordem jurídica coerente<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, nem sempre pode ser alcançada, especialmente em situações como a narrada nesse artigo.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Arake, H. &amp; Tomazette, M. Por que não extinguir as sociedades simples? Fonte: JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/por-que-nao-extinguir-as-sociedades-simples-15072021
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CORDEIRO, Antonio Menezes. O levantamento da personalidade colectiva no direito civil e comercial. Coimbra: Almedina, 2000, p. 73.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e commerciale. Milano: Giuffrè, 1957, v. 1, p. 278, tradução livre de “Com la nascita di essa, sorge um nuovo termine di riferimento di interessi e di rapporti
giuridici; si ha um soggeto giuridico d ipiù, il quale ha capacità di diritti, capacità di volere e di agire, volontà e responsabilità patrimoniale propria”.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>FAULTRIER, Jean de. EURL Entreprise unipersonelle à responbalitè limitèe. 11. Ed. Paris: Delmas, 2008, p. 19.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Pelos últimos dados do mapa das empresas, foram constituídas, até o dia 13/08/2021, 1.014.895 EIRELIs. Disponível em: <a href="https://www.gov.br/governodigital/pt-br/mapa-de-empresas/painel-mapa-de-empresas">https://www.gov.br/governodigital/pt-br/mapa-de-empresas/painel-mapa-de-empresas</a>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. Tradução de Virginia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 238.

A Eireli de Schrödinger e as vicissitudes do processo legislativo

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JOTA

O que deve acontecer com as novas tentativas de constituição de EIRELIs?

o que deve acontecer com as novas tentativas de constituição de EIRELIs?