Cristina Andrade Melo

Uma das características marcantes da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm">Lei 14.133/2021</a> é que ela consolida práticas que já existiam na administração, mormente no plano federal, e também entendimentos pacificados no âmbito do Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>). Isso não significa dizer, contudo, que não existam avanços e novidades em relação à Lei de Licitações anterior, como se observa, por exemplo, no novo regime de duração dos contratos administrativos estabelecido nos artigos 105 a 114, com destaque para o art. 106, que será objeto deste breve artigo.
De início, o art. 106 já abre a possibilidade à administração de celebração de contratos com prazo de até cinco anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos. Por sua vez, o artigo 6º, inciso XV, conceitua serviços e fornecimentos contínuos como “serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”. Lembre-se que o fornecimento contínuo deve estar previsto no planejamento de compras, que deverá considerar a expectativa de consumo anual, conforme previsto no art. 40, inciso III.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Esse conjunto de artigos promovem uma revolução na duração dos contratos administrativos em comparação com o regime anterior da Lei 8.666/1993. A regra anterior era que a duração dos contratos ficava adstrita à vigência dos créditos orçamentários, como algumas exceções, entre elas a prestação de serviços a serem executados de forma contínua (artigo 57, inciso II).
Significa dizer que a norma anterior permitia que os contratos de fornecimento de bens durassem apenas um ano (de acordo com grande parcela da doutrina e da jurisprudência<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>), ao passo que, para os contratos de prestação de serviços, admitia-se a possibilidade de prorrogação por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a cinco anos.
A nosso sentir, a diferença de tratamento quanto à duração dos contratos não fazia sentido, pois não importa a natureza do objeto do contrato (se fornecimento de bens ou prestação de serviços), mas sim o caráter permanente ou prolongado da necessidade da Administração. Imaginemos um contrato vigente de fornecimento de bens de necessidade permanente (por exemplo, materiais de escritório), celebrado com um bom fornecedor, que cumpre os prazos de entrega rigorosamente, com preços e condições vantajosos para a Administração. Por que obrigá-la a iniciar um novo procedimento licitatório, com todos os custos materiais e humanos a ele inerentes, para, ao fim e ao cabo, contratar o mesmo objeto do contrato anterior, muitas vezes até com o mesmo fornecedor?
Com a vigência da nova lei de licitações, a duração do futuro contrato deverá ser pensada na fase preparatória da licitação e definida nos instrumentos de planejamento da contratação – estudo técnico preliminar e/ou termo de referência. Fazendo a opção pelo prazo alargado, deve o administrador atestar e motivar a maior vantagem econômica em razão da contratação plurianual, fazendo constar no edital do procedimento licitatório (art. 106, inciso I).
Por ser um contrato que se protrai no tempo, a Administração precisa agir com muita cautela ao definir a vigência contratual. Por isso, na fase preparatória, deverá sopesar as vantagens econômicas e operacionais de uma contratação mais alongada com a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual (art. 18, inciso X) e, se for o caso, estabelecer uma cláusula de matriz de riscos no contrato.
É preciso compatibilizar a possibilidade de duração dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos ultrapassar o exercício financeiro com as normas de direito financeiro, tendo em vista que, no momento da realização da fase preparatória ou mesmo da contratação, ainda não há orçamento anual que estime as despesas e fixa as receitas dos anos subsequentes.
Por essa razão, no início da contratação e a cada novo exercício, a Administração deve atestar a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação para poder fazer frente aos respectivos pagamentos (art. 106, inciso II). Também nesse momento o órgão contratante deve verificar a vantagem na manutenção do contrato, o que, obviamente, não se resume ao menor preço, alcançando diversas outras variáveis, tais como comportamento e organização do fornecedor, qualidade do produto ou serviço e custos de uma nova licitação.
Caso a Administração verifique que não dispõe de créditos orçamentários suficientes para a continuidade ou entenda que o contrato não mais lhe oferece vantagem, poderá extinguir o ajuste, sem ônus (art. 106, inciso III). A redação do inciso não é razoável de qualquer ângulo que se analise a questão.
Primeiro, a estrutura normativa não está adequada, pois essa hipótese de rescisão unilateral anômala desborda das hipóteses do art. 137, onde estão arroladas nove hipóteses taxativas de extinção dos contratos. Segundo, a ausência de créditos orçamentários pode denotar falha no planejamento da Administração Pública, pois, por força do art. 40, inciso III, o planejamento de compras anual deve considerar o fornecimento contínuo, isto é, a vigência de um contrato plurianual decorrente de necessidades permanentes ou prolongadas do órgão ou entidade.
Ora, se houve falha do contratante, não é justo que se impute ao contratado a extinção do contrato sem indenização alguma, mormente em se tratando de contrato plurianual, em que o contratado espera e se prepara operacionalmente por meio de incremento do estoque, contratação de mão de obra, aluguel de equipamentos, entre tantos outros.
Terceiro, porque caso a Administração entenda que o contrato não lhe é mais vantajoso, poderá extingui-lo unilateralmente, mas desde que os direitos patrimoniais do contratado sejam resguardados. Ainda, a se aplicar a literalidade da norma, a Administração pode criar um fator limitador para apresentação de propostas mais vantajosas em função da maior duração do contrato prevista no edital<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Portanto, entendemos que a maior duração contratual se trata de significativo avanço em relação à Lei 8.666/1993, pois concede ao administrador, a depender do caso concreto, a possibilidade de definir a vigência contratual considerando não somente razões de ordem econômica e operacionais, tais como diluição de custos, economia de escala e redução do número de procedimentos licitatórios, como também redução de assimetrias informacionais, conforme lembrado por Rony Charles<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, o que tende a favorecer a eficiência na execução contratual.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
[...]
III - determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Sobre a polêmica interpretação da literalidade do art. 57 da Lei n. 8.666/1993, vide OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; HALPERN, Erick. A duração dos contratos na nova Lei de Licitações. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 20, n. 237, p. 77-98, set. 2021.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Nesse sentido, FORTINI, Cristiana e STROPPA, Christianne de Carvalho Stroppa. A duração dos contratos na Lei n. 14.133/2021: o que muda, por que muda e a polêmica em torno dos contratos de prestação/fornecimento. Revista da Procuradoria do Tribunal de Contas do Estado do Pará. Belo Horizonte, ano 02, n. 02, p. 33-39, jan/jun. 2022.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Comentadas. 14. ed., rev.,atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2023.

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JOTA

Maior duração contratual é um significativo avanço em relação à Lei 8.666/93

A duração dos contratos administrativos na nova Lei de Licitações

Maior duração contratual observada na nova Lei de Licitações é um significativo avanço em relação à Lei 8.666/93