Bruno Marques Santo

Camila de Godoy Ferreira

Jéssica Nader

As recentes decisões dos Tribunais de Justiça sobre a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/itcmd-entenda-o-que-como-funciona">ITCMD</a>) na distribuição desproporcional de dividendos têm levantado relevante debate no meio jurídico e empresarial.
Nos últimos meses, foram julgados diversos casos em que se discute a legalidade de autuações fiscais realizadas sob o fundamento de que a distribuição desproporcional de dividendos poderia configurar uma doação e, consequentemente, estar sujeita ao ITCMD.
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Grande parte dos casos analisados envolve empresas familiares, em contextos nos quais o Fisco entendeu haver indícios de planejamento tributário e sucessório. Nesses casos, a distribuição desproporcional de dividendos foi interpretada pelo Fisco como um adiantamento de herança, sobretudo quando efetuada de pais para filhos e quando o valor dos dividendos superava, de forma expressiva, a proporção correspondente à participação societária dos beneficiários.
Para o Fisco, o fato de sócios deliberadamente “abrirem mão” de receber os dividendos a que teriam direito para que outros sócios os recebam, caracterizaria uma “doação disfarçada”. Embora reconheça que a distribuição desproporcional é permitida por lei, o Fisco afirma ser necessária uma razão negocial que a fundamente.
Do ponto de vista societário, existe a necessidade de previsão prévia no contrato social da sociedade acerca da possibilidade de distribuição desproporcional de dividendos, por força do artigo 1.007 do<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/codigo-civil"> Código Civil</a>, além da deliberação do tema em reunião ou assembleia de sócios, nos termos do artigo 1.072 do mesmo diploma legal.
Sob a ótica tributária, para que um ato seja caracterizado como doação – fato gerador do ITCMD – é necessário que haja a transmissão gratuita de um bem ou de um direito, por ato de liberalidade do seu proprietário ou do seu titular, ou ainda, por força da sucessão.
Analisados conjuntamente os aspectos societário e tributário, depreende-se que o cerne da questão está no momento em que os dividendos passam a integrar o patrimônio dos sócios.
Nesse contexto, para que o lucro, distribuído como dividendo, passe a integrar o patrimônio dos sócios, é necessária uma deliberação social, por meio de reunião ou assembleia de sócios, para definir a destinação desse lucro. Assim, somente após a deliberação e a efetiva distribuição do lucro como dividendo, é que os valores passam a compor o patrimônio do sócio beneficiado.
Tal entendimento foi reconhecido pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">Superior Tribunal de Justiça</a>, no julgamento do Recurso Especial nº 1.595.775/AP, envolvendo uma controvérsia nas esferas empresarial e de família sobre a comunicabilidade dos dividendos. Na decisão, o STJ destacou que apenas os lucros efetivamente distribuídos aos sócios integram seu patrimônio, caso contrário, permanecem na sociedade, sem que haja acréscimo patrimonial aos sócios.
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Pode-se entender, assim, que até a deliberação a respeito da destinação do resultado positivo da sociedade, seja no ato de aprovação de contas ou em momento posterior, o lucro pertence à sociedade.
Nesse contexto, se os dividendos não chegaram a integrar o patrimônio do sócio que deixou de recebê-los, mas foram transferidos diretamente da sociedade ao sócio beneficiado, a controvérsia parece ter uma solução mais próxima do que se imagina.
Entretanto, outros pontos têm sido objeto de discussão quando o tema está em pauta. Um dos principais pontos discutidos é a linha tênue existente entre a liberalidade, característica intrínseca da doação, e a liberdade negocial dos sócios para definir, dentro dos limites legais, a forma de distribuição dos lucros conforme os interesses da sociedade.
Outro aspecto muito debatido é o princípio da legalidade, diante da ausência de norma tributária que autorize a incidência do ITCMD sobre as distribuições desproporcionais ou que exija a indicação da sua razão negocial. Nesse contexto, discute-se ainda se caberia ao Fisco comprovar que a operação foi, na realidade, simulação destinada a encobrir uma doação.
O tema também foi discutido perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/carf">Carf</a>), que em recente decisão analisou um caso em que a sócia administradora, detentora de apenas 5% do capital social, recebeu 100% dos lucros de uma sociedade limitada, sem que houvesse previsão expressa no contrato social ou deliberação dos sócios nesse sentido registrada na Junta Comercial.
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O colegiado concluiu que, diante da ausência desses requisitos e da violação à regra legal que veda a exclusão de sócios da participação nos lucros sociais, os valores deveriam ser reclassificados como pró-labore e sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias, o que demonstra que as discussões sobre o tema vão além da incidência do ITCMD.
Diante do cenário de insegurança jurídica que cerca o tema, recomenda-se que as sociedades formalizem expressamente a possibilidade de distribuição desproporcional de dividendos em seus contratos sociais e documentem, nas atas de deliberação, as razões de interesse social ou estratégico que justificaram a deliberação. A medida não elimina o risco de autuação, mas pode fortalecer a posição da sociedade em eventual disputa administrativa ou judicial.

reforma tributária e itcmd sociedades

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JOTA

Análise sobre os aspectos societários e tributários diante das divergências e da insegurança jurídica

A distribuição desproporcional de dividendos e o debate sobre a incidência do ITCMD

Análise dos aspectos societários e tributários diante das divergências e da insegurança jurídica a respeito do ITCMD