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Ivan Morais Ribeiro

Em pleno quesito do tribunal do júri surgiu uma faca. Da onde veio, ninguém sabe. A perícia atestou que o réu utilizou um instrumento pérfurocontundente pequeno e a faca é instrumento perfurocortante. Aliás, pelo tamanho da perfuração, menos da metade de 1 cm, mais precisamente 4mm, não há faca no mundo com tal gume. Mas estava lá, em pleno quesito, no momento mais crucial de um júri: “o acusado desferiu um golpe de faca na vítima?”
Quando tive acesso a esse processo, em sede de sustentação oral na apelação, imediatamente pedi a concessão do Habeas Corpus, visto que havia claramente uma falsidade nos quesitos. Uma faca apareceu magicamente como se o réu tivesse a utilizado. E não utilizou. Pode, para os mais desavisados, parecer que não teria nenhuma diferença, mas para um jurado há uma distinção severa entre a utilização de uma faca, a qual pressupõe violência e muitas vezes premeditação, e um pequeno objeto utilizado em uma briga, o qual produziu um orifício de lesão de menos da metade de 1 cm.
O Tribunal negou o pedido, por maioria, dizendo que se tratava de nulidade relativa, a qual precluiu, pois o advogado anterior não havia alegado tal fato. Resultado: confirmação de uma sentença de mais de 28 anos para o réu. STJ confirmou a tese. STF ainda irá se manifestar sob a Relatoria da Ministra Rosa Weber, na 1ª Turma.
Diante dessa tese da nulidade relativa no processo penal, lembrei-me da distopia de George Orwell, 1984, quando asseverou o conceito de duplipensamento: “duplipensamento significa a capacidade de abrigar simultaneamente na cabeça duas crenças contraditórias e acreditar em ambas”.
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Pois bem, garantias penais e nulidades relativas são crenças absolutamente contraditórias. Se foi violado o devido processo legal criminal através de uma nulidade, não se pode pensar em condicioná-la a uma análise subjetiva de graus de violação. Tampouco a um suposto prejuízo para o réu (pas de nullité sans grief); aliás, há prejuízo maior que a própria condenação?
Nesse sentido, observou-se nesses últimos tempos, que nulidade relativa é a abertura à discricionariedade judicial sem limites, violentando-se uma garantia penal. É a oração do realismo jurídico. É a máxima do arbítrio e da insegurança. Para um réu, as garantias penais, para outro, quem sabe a nulidade relativa. E instaura-se assim um caos jurídico, longe da uniformidade de precedentes, conforme destaca Lenio Streck na menção ao princípio da ipseidade, e em polo oposto do da justiça.
Nesse ponto, revigora-se o saudosismo dos pensamentos vinculativos-ontológicos do finalismo penal, onde “Os fundamentos do Direito Penal não deveriam ser objeto do “achar” ou do convencionar de cada um, e sim o resultado de cuidadosa observação científica”. (HASSEMER, 1993).
E, mesmo com a superação do finalismo, a qual foi propiciada por eventos que começaram até mesmo antes dele, como metaforicamente chamamos de o desabamento da Casa de Salomão<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> do filósofo Bacon (BACON, 1627) pela implosão da falácia naturalista da Guilhotina de Hume<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> (HUME, 1739), a contenção do arbítrio e da discricionariedade sempre estiveram presentes em preocupações de grandes filósofos, inclusive de neopositivistas como Dworkin, o qual viu, por exemplo, no Caso Elmer a vinculação do juiz a princípios, renegando a possibilidade da discricionariedade Hartiana da zona de penumbra ou da moldura Kelsiana.
Esse neopositivismo foi o que influenciou, inclusive, a principal Escola penal da atualidade, o funcionalismo teleológico de Roxin, o qual admite uma abertura maior que o finalismo, tendo pequenas notas de neokantismo, mas jamais desvinculadas de limites. Nunca uma aplicação discricionária e arbitrária da lei. Os limites são a dogmática penal, os princípios de política criminal e as próprias garantias fundamentais.
Dessa forma, a contenção da discricionariedade e arbitrariedade judiciais na aplicação da lei é ponto comum na luta pelo direito (JHERING), especialmente no direito penal, de modo que não encontra respaldo a violação do devido processo legal pela relativização das nulidades, sob pena da instrumentalização das pessoas para os supostos fins processuais, violando-se frontalmente sua dignidade Kantiana.
Por fim, a mágica do surgimento da faca na quesitação jamais poderia ser uma nulidade relativa. Pensar o contrário é duplipensar; é manipular o direito para que pensem que é possível acreditar em duas crenças contraditórias de forma simultânea. Assim, nulidade relativa e garantia penal não coexistem em um estado democrático de direito. Toda nulidade para a defesa deve ser declarada sem opções de discricionariedade ou arbítrio. Essa servidão em duplipensar precisa ser combatida, “pois foi essa doçura venenosa que tornou a servidão aprazível para o povo romano”. (LA BOÉTIE. 1574).
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BIBLIOGRAFIA
BACON, Francis. (NA)Nova Atlântida e A grande instauração, tradução, introdução e notas de Miguel Morgado, Lisboa: Edições 70, 2008.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo. Atlas. 2016.
DAVID Hume, Tratado da natureza humana: uma tentativa de introduzir o método experimental   de   raciocínio   nos   assuntos   morais.   São Paulo. 2001.
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Martins Fontes; Edição: 3ª. 2014.
HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes, 5. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.
HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alemanha Pós-Guerra. Revista Inf. Legisl. Brasília a. 30 b. 118 abril/junho. 1993. Traduzido por Carlos Eduardo Vasconcelos.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 1. ed. São Paulo. Saraiva, 2015. Tradução: Fernando Costa Mattos.
KANT, Immanuel. A Doutrina do Direito. Tradução Edson Bini. São Paulo. 1993.
LA BOÉTIE, Etienne de. Discurso da Servidão voluntária. Tradução Casemiro Linarth – São Paulo: Martins Claret, 2009.
ORWELL, George. 1984. Tradução Alexandre Hubner, Heloisa Jahn, posfácios Erich Fromm, Bem Pimlott, Thomas Pynchon. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.
STRECK, Lenio Luiz. O caso Queiroz e a aplicação do princípio da ipseidade! 2020. Consultor jurídico. https://www.conjur.com.br/2020-jul-16/senso-incomum-queiroz-aplicacao-principio-ipseidade. Acesso em 18 de julho de 2020.
SUXBERGER, A. H. G. Legitimidade da intervenção penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Bacon teve a ambição de instituir uma comunidade científica a qual foi ilustrada na obra Nova Atlântida, na qual encontramos a instituição científica chamada de Casa de Salomão (ou Colégio da Obra dos Seis Dias) sediada na ilha de Bensalém. (...). No caso de Bacon, sua sociedade ideal seria governada não apenas por um bom governo, mas, também, por um governo que incentiva a atividade científica e usa seus resultados para o bem comum, objetivos promovidos pela Casa de Salomão. (...). Joseph Glanvill, citado por Sargent (1996), menciona a Casa de Salomão como um “projeto profético da Royal Society” in FERREIRA, Kailani Amim Postilhoni. A noção de comunidade científica de Francis Bacon: Uma leitura da Casa de Salomão na Nova Atlântida. Em curso, v. 3, 2016, ISSN 2359-5841. http://dx.doi.org/10.4322/2359-5841.20160306
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Hume rechaça a supremacia da razão e dos métodos racionais para se alcançar a certeza e a verdade, negando Descartes e Bacon. Hume teve uma forte influência sobre Kant.

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