Daniel Adriano Paulino

A eleição dos membros do conselho de administração constitui matéria privativa da assembleia de acionistas e, como regra geral, pode ocorrer por meio de votação majoritária ou, então, por meio do processo de voto múltiplo, sendo que em ambos os casos podem participar todos os acionistas da companhia, sejam eles controladores ou não.
Na prática, a dinâmica da votação no momento da assembleia ocorrerá, via de regra, por chapa composta por um número de candidatos igual ao número de assentos disponíveis no conselho, sendo eleitos todos os integrantes da chapa mais votada, cabendo ao acionista controlador ou à maioria das ações votantes presentes na assembleia, a eleição dos membros do conselho de administração, graças ao princípio majoritário que norteia as deliberações dos acionistas.
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Entretanto, a fim de conferir também aos acionistas minoritários a oportunidade de eleger membros no conselho, a Lei nº 6.404/1976 contemplou além da adoção do voto múltiplo, a possibilidade da eleição em separado, na qual apenas podem participar os acionistas não-controladores da companhia. Tratam-se de mecanismos distintos e independentes entre si, conforme se verifica no quadro abaixo, porém, ambos funcionam como instrumentos para dar voz aos minoritários na escolha dos conselheiros.
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/05/88364141dd057262af2fda59f209dbf7.jpg"><img class="aligncenter wp-image-193720 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/05/88364141dd057262af2fda59f209dbf7.jpg" alt="" width="1791" height="790" /></a>
Conforme se verifica no quadro acima, no caso de eleição em separado, a fim de evitar que minoritários “oportunistas” se unam às vésperas da assembleia para emplacar candidatos, a Lei das S.A. estabeleceu regra de que o exercício do direito de eleição em separado somente será legítimo se houver a comprovação de titularidade ininterrupta da participação acionária exigida durante o período de 03 meses, no mínimo, imediatamente anterior à data da assembleia. Sendo que, embora questionável, o texto da lei atribui ao acionista o ônus de comprovar a titularidade ininterrupta dessas ações no período exigido.
O objetivo deste mandamento seria evitar que minoritários de véspera, em alguns casos, meros especuladores, pudessem influenciar na administração da Companhia. Assim, com três meses já haveria a possibilidade de a Companhia identificar os acionistas cuja participação é relevante, e que eventualmente poderiam pleitear um assento nos órgãos da administração.
Assim, a partir do primeiro dia do terceiro mês antes da data da assembleia, estará determinado o número de ações que será necessariamente o maior, mas não o menor, número de ações a serem consideradas como de titularidade de cada acionista não controlador para fins de exercício do direito de votação em separado. O número será necessariamente o maior porque não importa quantas ações sejam adquiridas ou alugadas no período, já que não serão computadas em favor do acionista para instalação da eleição em separado, mas apenas para compor a maioria entre os minoritários. Ao mesmo tempo, o número não será necessariamente o menor, uma vez que qualquer redução na participação detida na mencionada data já será suficiente para caracterizar a “interrupção” citada no parágrafo 6º do art. 141.
Em outras palavras, na dinâmica do exercício do direito de eleição em separado, apenas se acionistas mantiverem sua posição acionária igual ou superior a 10% do capital social, nos 03 últimos meses, ininterruptamente, haverá a possibilidade do exercício do direito de eleger e destituir o membro do conselho em votação em separado.
Na prática, questiona-se sempre se no momento da assembleia computa-se nos votos as ações detidas pelo acionista no ato da votação, ou apenas o percentual que o acionista detinha há 03 meses da assembleia. Ao meu ver, não faria muito sentido considerar na votação apenas a quantidade de ações detida pelo acionista há 03 meses, uma vez que, do mesmo modo que poderia ter os 10% mínimos exigidos pela lei, poderia possuir 30% e sua posição ter sido gradativamente diminuída até o momento da assembleia, conforme ilustrado hipoteticamente nos cenários abaixo:
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Ainda sobre o tema,  foi discutida recentemente no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, a adoção da votação em separado para eleição de membros do Conselho de Administração com base em duas divergências levantadas entre a Vale S.A. e alguns de seus acionistas minoritários, especificamente relacionadas (i) à possibilidade de acionistas minoritários solicitarem a adoção de eleição em separado em uma assembleia geral extraordinária convocada para preencher um cargo do conselho de administração, originalmente eleito em votação majoritária e que ficou vago em razão da renúncia de um de seus membros; e (ii) à possibilidade de flexibilização dos quóruns de instalação e a efetiva adoção de votação em separado para preenchimento de novos cargos criados por alteração estatutária durante o mandato de um conselho de  administração eleito por votação majoritária<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Sobre o primeiro ponto divergente, contrariando o entendimento da área técnica, o colegiado da CVM entendeu que permitir a adoção de eleição em separado na hipótese de substituição de membro renunciante, como ocorreu na Vale, significaria criar uma reserva de vaga aos minoritários, simplesmente por reunirem extemporaneamente a participação legal exigida, alijando o controlador da eleição do substituto de conselheiro originalmente por ele eleito.
A eleição em separado somente poderá ser utilizada na substituição de um membro do conselho de administração quando o cargo vago tiver sido eleito originalmente dessa forma. Ou seja, uma vez verificada a vacância do cargo de conselheiro eleito por votação majoritária, caberá aos conselheiros remanescentes nomear provisoriamente o substituto, que deverá servir até a primeira assembleia geral a ser realizada, oportunidade em que haverá a eleição majoritária do ocupante da vaga.
Vale dizer que a realização de um conclave separado apenas faz sentido se houver uma eleição geral para o conselho de administração, legitimando a ideia de transferir a um colégio independente vagas que seriam preenchidas por um colégio geral.
Com relação à segunda divergência, o entendimento do minoritário era no sentido de que os percentuais previstos no § 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976 deveriam ser flexibilizados para permitir que minoritários presentes na assembleia elegessem separadamente um membro do conselho, mesmo que não detivessem a participação exigida pela lei, uma vez que, segundo a interpretação do minoritário, o Estatuto Social da Vale previa que duas vagas do conselho seriam reservadas para membros indicados por minoritários titulares de ações com e sem direito de voto, independentemente do atingimento das participações exigidas pelos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976.
Corretamente, a Companhia se defendeu alegando que o seu Estatuto Social apenas replicava os dispositivos da Lei nº 6.404/1976 que disciplinam a eleição em separado, não havendo o que se falar de “reserva compulsória de vagas no conselho de administração da Companhia para eleição em separado de acionistas não controladores cujas participações não atendam aos critérios expressamente previstos naqueles dispositivos”.
Este entendimento foi confirmado pelo colegiado CVM, segundo o qual a eleição em separado seria compatível apenas com a eleição de todo o conselho de administração e não para preenchimento de novos cargos criados por alteração estatutária durante o mandato de um conselho de administração eleito por votação majoritária.
Quanto à possibilidade de flexibilização, por decisão da CVM, ou a obrigação de flexibilização, pela própria Companhia, dos quóruns de instalação dos colégios apartados previstos no artigo 141, §§ 4º e 5º, conforme pleiteado pelo minoritário, o colegiado concluiu que não caberia à CVM flexibilizar o quórum legalmente previsto para a adoção de eleição em separado, e que a Companhia poderia adotar arranjos formais e informais por meio dos quais o controlador se compromete a incluir na chapa a ser proposta à assembleia nome(s) de pessoa(s) indicada(s) por outro(s) acionista(s).
Embora se trate de boa prática de governança tais acordos não se confundiriam com a faculdade conferida pela lei de adoção de eleição em separado. Tais acordos informais teriam, ainda, caráter precário, na medida em que não gerariam um direito permanente de indicação, mas dependeriam de acerto com o controlador a cada assembleia.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Processo CVM RJ 2016/4098 e do Processo CVM SEI nº 19957.009411/2017-46: <a href="http://www.cvm.gov.br/decisoes/2019/20190402_R1/20190402_D0205_0847.html">http://www.cvm.gov.br/decisoes/2019/20190402_R1/20190402_D0205_0847.html</a>

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JOTA

Análise de recente entendimento do colegiado da CVM

A dinâmica da votação em separado na Assembleia Geral de acionistas

Análise de recente entendimento do colegiado da CVM