Margarida Lacombe Camargo

José Ribas Vieira

A principal diferença entre os sistemas de civil law e common law, sabidamente, é o que se considera como fonte primordial do direito. Aquilo que realmente vincula a ação do juiz: se a lei posta ou se o precedente judicial. Ainda que existam leis codificadas, nos países de common law é a interpretação dada sobre o caso concreto o que deve ser seguido. E com isso as situações vão se especificando; se particularizando. Nos EUA, por exemplo, o direito se desenvolve de forma indutiva, na medida em as Cortes locais enfrentam desafios concretos até se chegar, eventualmente, à Suprema Corte, quando uma tese geral é construída de forma a ser seguida por todos. Com relação ao direito de privacidade, ainda naquele país, destaca‐se o problema das biografias de pessoas públicas; da adaptação para o cinema de uma história real; da menção a determinada pessoa em documentário ou obra de ficção; se o grau de semelhança entre o personagem real e o fictício é maior ou menor etc. No Brasil, ao contrário, espera‐se uma manifestação única do Tribunal Constitucional para, a partir daí, de cima para baixo, orientar a conduta de todos os tribunais do país. Foi o que ocorreu na ADI 4815/2015.
De toda forma, avança o nosso sistema ao procurar oferecer tratamento igual e maior segurança aos seus jurisdicionados, na medida em que podemos conhecer previamente as regras vigentes: aquilo que é proibido ou permitido fazer e, como corolário da justiça, receber tratamento igual para situações essencialmente semelhantes. Vale dizer, portanto, que por questão de justiça os precedentes devem ser respeitados tanto nos países de common law quanto nos países da tradição da civil law.
Partimos da premissa, assim, que a lei, como premissa geral e abstrata, uma vez aplicada, gera uma regra para o caso concreto que, por sua vez, serve também de premissa geral para casos semelhantes. A partir do julgamento da ADPF 54, em 2012, sabemos, a título de exemplo, que a mulher portadora de feto anencefálico pode interromper a gravidez. A decisão judicial é, dessa forma, norma jurídica porque prescreve uma ação.
Cabe portanto, ao intérprete e aplicador da lei, poder identificar no precedente a norma vigente, a partir do reconhecimento das premissas, fática e normativa, que assenta. Tarefa também indispensável para que o jurisdicionado possa ser orientado de forma clara e objetiva. O problema que aparece é, portanto, o de distinguir o que realmente foi decidido. Problema este que depende de dois fatores. O primeiro, é resultado direto do processo deliberativo e decorre da coerência com que os votos dos ministros da Corte são reunidos em redação única pois, afinal, é o colegiado que decide. Outro fator é se a parte dispositiva do voto reflete o que, de fato, foi enfrentado pelo Tribunal, naquele caso.
Sobre esse segundo aspecto vale observar o que ocorreu no RE 586224/2015, quando o Supremo Tribunal Federal foi desafiado a declarar a inconstitucionalidade de lei do município de Paulínia, no Estado de São Paulo, que proibia, de imediato, a prática da queimada na colheita da cana‐de‐açúcar. Diante da existência de lei estadual que previa a proibição paulatina, dessa mesma prática, acompanhada de política pública para o setor, o pedido recaiu sobre a inconstitucionalidade formal, dado o conflito de competência apontado na inicial. Ocorre que para constatar se o município tinha competência para legislar, no âmbito do seu interesse local (art. 30 da CF) e em harmonia com as demais instâncias federativas, o relator do caso, Ministro Luiz Fux, foi ao âmago do problema. Convocou audiência pública com autoridades na matéria e, com base nas informações recolhidas, concluiu que <a href="/wp-content/uploads/2015/09/paginador.jsp_.pdf">“afigura‐se muito mais harmônico coma disciplina constitucional a eliminação planejada e gradual da queima da cana.”</a>
Note‐se que, como sói acontecer, a constitucionalidade formal não se descola da constitucionalidade material. Afinal, não se pode concluir que o município é competente para legislar sobre matéria que ofende a Constituição, como no caso. Uma vez verificada que a substituição imediata, e a um só tempo, das tradicionais queimadas pela prática mecanizada provoca o desemprego em massa de trabalhadores sem qualificação para serem re-inseridos no mercado de trabalho e que a medida não impede prejuízos ao meio ambiente, a lei municipal foi declarada inconstitucional. Mas isso não se deu por unanimidade, haja vista a existência de voto divergente da lavra da Ministra Rosa Weber que reconhecia o poder do município atender às necessidades de seus munícipes, conforme o peculiar interesse da cidade. E terminou por destacar como requisito para a configuração da constitucionalidade, na hipótese, unicamente o da harmonia na ação dos distintos entes federativos.
Por se tratar de tema com repercussão geral reconhecida por sua relevância jurídica, social, política ou econômica, o tribunal viu‐se diante do desafio de deixar consignada a tese que a decisão sustenta. E o fez procurando decifrar o que havia de comum em todos os votos. Ocorre que, ao buscar unanimidade deixou, não apenas, de retratar o que havia de específico no caso, como também inviabilizou a prática do precedente. Em lugar de, na parte dispositiva do voto registrar que “é inconstitucional lei municipal que proíbe de imediato as queimadas na colheita de cana‐de‐açúcar”, o que, em termos normativos significa dizer que “os municípios brasileiros não podem criar leis que extingam total e imediatamente as queimadas na colheita da cana‐de‐açúcar”, pelo menos no contexto presente, assentou que a regra geral do caso é a de que “o município é competente para legislar sobre meio ambiente com a União e Estado no limite do seu interesse local e desde que tal regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida com os demais entes federados” [1]. O Tribunal não disse muito mais do que a simples leitura do texto constitucional pode oferecer. Deixou, ao contrário, que os juízes julguem caso a caso a questão das queimadas. Em um país de grande dimensão territorial e que tem na indústria da cana de açúcar um grande potencial econômico, a orientação do Tribunal era esperada.
A regra geral apresentada, não reflete o que de fato foi decidido pela Corte, ainda que por maioria de seus membros. Basta ver que é uma tese que reúne tanto a  tese vencida quanto a vencedora, o que de pronto reflete um erro de lógica ou o fenômeno dos efeitos sistêmicos, nos termos apresentados por Adrian Vermeule quando diz que “os efeitos sistêmicos surgem quando as propriedades do agregado diferem das propriedades dos seus membros tomados um por um”. [2] Não faz sentido exigir concordância de todos os membros do Tribunal para se criar um precedente, porque para as suas decisões não é exigida a unanimidade. Ao contrário, para a melhor compreensão do julgado é importante ficar consignada a posição vencedora.
Com isso procuramos chamar a atenção para as dificuldades de se criar precedentes em uma país cuja tradição não é a de os juízes e tribunais sentirem‐se vinculados às decisões anteriores. Questão que importa, por um lado, no desperdício dos esforços realizados para se alcançar solução para o caso, como sucedeu com a audiência pública; e, por outro, na deficiência do precedente, que deve ser capaz de retratar a especificidade do caso mediante o estabelecimento de premissas aptas a nos permitir discernir clara e objetivamente uma prática como lícita ou ilícita viabilizando, assim, a segurança que o direito requer.
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[1] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28586224%29+%28%28LUIZ+FUX%29.NORL.+OU+%28LUIZ+FUX%29.NORV.+OU+%28LUIZ+FUX%29.NORA.+OU+%28LUIZ+FUX%29.ACMS.%29&amp;base=baseAcordaos&amp;url=http://tinyurl.com/nkxysjm
[2] Adrian Vermeule. System Effects and the Constitution. Harvard Law Review, vol. 123, n.1, nov. 2009: “System effects arise either when what is true of the members of an aggregate is not true of the aggregate, or when what is true of the aggregate is not true of the members.” (p.8)

Law concept

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JOTA

Os desafios em um país cuja tradição não é a de os juízes e tribunais sentirem‐se vinculados às decisões anteriores

A dificuldade de se criar precedentes

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