Dimas Ramalho

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a>, em outubro de 2022, concluiu o julgamento do <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5343207">Mandado de Segurança nº 35.506/DF</a>. O acórdão proferido tem implicações relevantes na interpretação e no alcance das atribuições constitucionais do sistema de controle externo brasileiro.
A decisão do Supremo confirmou as competências do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">Tribunal de Contas da União</a> para determinar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens, bem como proceder à desconsideração da personalidade jurídica das empresas, responsabilizando diretamente sócios e administradores no intuito de coibir o abuso de direito, práticas fraudulentas e garantir a recomposição do erário.
Ressalto que essas competências não encontram previsão expressa na Constituição e, no caso da desconsideração da personalidade jurídica, sequer há norma infraconstitucional que contemple a previsão desse instituto na esfera processual das Cortes de Contas. Todavia, ao denegar a segurança, a maioria dos ministros buscou fundamento na conhecida Teoria dos Poderes Implícitos, segundo a qual os órgãos estatais podem dispor de atribuições instrumentais que assegurem o pleno exercício de seus objetivos constitucionais, ainda que estas não estejam positivadas no ordenamento jurídico.
Em relação à desconsideração da personalidade jurídica, argumento, também, que esse instituto tem origem jurisprudencial, ou seja, foi concebido independentemente da existência de lei em sentido estrito. Recordo o célebre precedente Salomon x Salomon &amp; Co., julgado na Inglaterra do século 19, preconizando que o empresário responderia com seus bens pessoais, em caso de uso fraudulento de companhia comercial.
Igualmente, no Brasil, muito antes da positivação definitiva da desconsideração da personalidade jurídica, no <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm">Código Civil de 2002</a>, os tribunais já assentiam que, presente o ilícito ou o desvio de finalidade da autonomia empresarial, os bens particulares dos sócios e administradores poderiam ser alcançados pelos credores em eventual ação judicial.
Com maior razão, mesmo sem lei específica, os Tribunais de Contas não poderiam renunciar à possibilidade de buscar, diretamente, o patrimônio privado dos sócios, administradores e empresários individuais, subtraindo-lhes da proteção negocial conferida pela pessoa jurídica quando esta é usada para defraudar a administração pública e provocar prejuízo ao erário.
Até porque, as pessoas jurídicas são entes ficcionais. Na verdade, as pessoas físicas que as comandam são quem praticam os atos erráticos que podem revelar o abuso de direito ou desvio de finalidade. Considerada essa perspectiva, sócios, gestores e administradores de empresas contratadas pela administração não escapam à jurisdição dos Tribunais de Contas, podendo responder de maneira direta, nos termos da parte final do art. 71, II, da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm">Constituição</a>, pelo qual cabe aos Tribunais de Contas julgar qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo aos cofres públicos.
Ainda, a responsabilização pessoal daqueles que dirigem a entidade empresarial é medida de equidade. Costumeiramente, a atuação dos Tribunais de Contas acaba se concentrando nos agentes públicos. Todavia, com a desconsideração da personalidade jurídica, as competências típicas do controle externo poderão alcançar mais facilmente as pessoas físicas que atuam em nome e por conta de empresas contratadas que, eventualmente, venham a lesar à administração. Nesses casos, comprovado o abuso da personalidade jurídica, empresários e sócios podem responder em igual proporção ao agente público que concorreu para o ilícito, em prestígio ao princípio da isonomia.
A doutrina especializada indica que ao descortinar o véu da figura empresarial para censurar seus gestores e sócios, os Tribunais de Contas devem observar algumas condicionantes. Em primeiro lugar, requer-se prova inequívoca do desvio de finalidade ou abuso de direito da pessoa jurídica, e, em segundo, cabe observar o contraditório e a ampla defesa, ainda que em momento diferido. Por fim, necessário atender o princípio da intranscendência, de modo que a responsabilização recaia somente sobre os sócios e gestores faltosos ao imunizar aqueles que não concorreram para as práticas lesivas.
Logo, se bem aplicada pelos Tribunais de Contas, a desconsideração da personalidade jurídica é importante instrumento de efetividade da atuação dos órgãos constitucionais de controle externo e, por consequência, de preservação do patrimônio público.

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JOTA

Se bem aplicado, instituto pode ser uma ferramenta relevante de preservação do patrimônio público

A desconsideração da personalidade jurídica pelos Tribunais de Contas

Se bem aplicada, desconsideração da personalidade jurídica pode ser uma ferramenta relevante de preservação do patrimônio público.