Opinião & Análise

STF

A declaração de direitos de liberdade econômica e a regulação

MP 881 e a contenção do abuso de poder regulatório

processo penal; armas stf
Supremo Tribunal Federal - Crédito: Flickr Leandro Neumann Ciuffo

Bem recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as Câmaras Municipais não podem proibir ou restringir o trabalho de motoristas que prestam serviço de transporte remunerado individual privado de passageiros (transporte por aplicativo).i No julgamento da Lei do Município de Fortaleza, declarada inconstitucional, o Ministro Lewandowski chegou mesmo a colocar em dúvida a possibilidade de os Municípios poderem regulamentar de alguma forma a matéria.ii

Diferentemente da competência municipal para regulamentar o transporte público realizado por ônibus e táxis, que tem natureza de serviço público, o STF entendeu que os Municípios não podem restringir o transporte privado por aplicativos por se tratar de atividade privada, a não ser que exista um fundamento de grande relevância, devidamente amparado por estudos técnicos. É que o transporte privado não se sujeita às normas do regime jurídico aplicável ao transporte público, tais como exigência de delegação ou permissão para prestação do serviço, limitação do número de veículos em circulação, exigência de vistorias periódicas, controle do cumprimento das obrigações contratuais etc.

O STF, nesse compasso, andou em absoluta sintonia com a Medida Provisória n. 881 (MP 881), de 30 de Abril de 2019, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (DDLE), que visa proteger a livre concorrência e o livre exercício de atividade econômica. O julgado apenas comprova o que já apontava a doutrina no sentido de que a MP 881 chegava a ser desnecessária em razão do que determina a CF/88 nos artigos 1º, IV; 170, caput e Parágrafo Único e 174.

A MP 881, de forma declarada, pretende conter uma espécie de furor regulatório que assola o país e que prejudica o ambiente de negócios, travando o desenvolvimento nacional. É nesse compasso que a norma firma a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas (art. 2º) e, sobretudo, garante o direito de toda pessoa de desenvolver atividade econômica para sustento de sua família sem a necessidade de atos estatais de liberação (art. 3º, I). Da mesma forma, a MP 881 proíbe a Administração Pública de abusar de seu poder regulatório favorecendo determinado grupo profissional (art. 4º, I); impedindo a entrada de novos competidores no mercado (art. 4, II); privilegiando determinado segmento econômico (art. 4º, III); impedindo ou retardando a inovação (art. 4º, V). A Administração está proibida de exigir especificações técnicas desnecessárias (art. 4º, IV) e deve analisar detidamente o impacto regulatório de seus atos normativos (art. 5º).

Não se está aqui discutindo viabilidade de políticas redistributivas, nem se pretende dar uma interpretação ao texto constitucional mais à direita ou mais à esquerda. A CF/88 é absolutamente clara no sentido de que a livre iniciativa deve ser assegurada, agradando ou não. Trata-se, assim, de norma geral de direito econômico, nos exatos termos do art. 24, I c/c/ § 1o da CF/88, que regulamenta os dispositivos constitucionais já citados e que firma um caminho para a contenção do furor regulatório que assola o país. A norma geral pretende funcionar como uma vacina contra a compulsão regulatória que ataca governantes que não conseguem conter o desejo de exercer poder e se sentem tentados a limitar liberdades individuais.

Não é mesmo fácil inovar no Brasil e o ambiente de negócios não é dos melhores. Grupos de interesse, em diversas situações, tentam capturar a esfera pública para garantir seus negócios e, assim, travam a livre concorrência e o progresso. O poder regulatório, nessa toada, funciona como uma escora de proteção contra a “destruição criativa” (Schumpeter), mas acaba por prejudicar toda a sociedade.

Não demora muito para gestores públicos determinarem a obrigatoriedade de coletes refletores e capacetes para o uso dessas modernas patinetes que estão disponíveis pela cidade e que favorecem a sofrida mobilidade humana. Daqui a pouco, os singelos veículos serão emplacados e só poderão ser alugados por quem fizer teste psicotécnico em clínicas credenciadas. Não vai demorar muito para o Poder Público, querendo garantir a isonomia de tratamentos, proibir a venda de patinetes para crianças, condenando os mais jovens ao prazer viciante dos jogos eletrônicos de celulares. Daqui a pouco surgirão os que querem proibir o uso de celulares!

Em Belo Horizonte, algumas emendas apresentadas ao PL 490/2018, em tramitação na Câmara Municipal, afrontam diretamente as decisões proferidas pelo STF e ofendem a MP 881. Em crise de compulsão regulatória, emendas que querem restringir a idade máxima (apenas) para veículos de transporte por aplicativo foram propostas, em flagrante violação ao princípio da isonomia (e em ofensa ao art. 4º, IV da MP 881).

Se os órgãos de trânsito admitem que um veículo com 8 anos de uso possa trafegar pelas ruas, porque deve a Câmara proibir tão somente a circulação de automóveis que transportam passageiros por aplicativo? Por que o legislador quer restringir o desempenho de atividade econômica privada, amparada pela liberdade de iniciativa, apenas para aqueles que não tem recursos para comprar novos veículos?

A CF/88 proíbe o tratamento discriminatório dos cidadãos e, no caso, o legislador municipal quer impor restrições que promovem uma verdadeira invasão da esfera privada de alguns indivíduos específicos. Os motoristas de transporte por aplicativo podem ter, assim, restringida sua liberdade econômica de prestarem o serviço. Exatamente aqueles que precisam trabalhar e que possuem veículos mais simples é que são tolhidos de buscar seu sustento. Um pai de família desempregado pode usar seu veículo para levar seus filhos à escola, mas não pode dele se valer para ganhar honestamente seu dinheiro e, assim, pagar a merenda da criança.

O STF deixou gizado que, na regulamentação e fiscalização do transporte por aplicativos, “os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/88, art. 22, XI)”. Em outras palavras, o Município deve conter seu furor regulatório e se ater ao que estabelece a CF/88 e a Lei Federal 12.587/2012.

O art. 22, XI, da CF/88 firma a competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte. A Lei Federal 13.640/2018, que alterou a Lei 12.587/2012, dispôs sobre o transporte remunerado privado individual de passageiros e delegou, nos art. 11-A e 11-B, competência aos Municípios para regulamentar e fiscalizar esta modalidade de transporte no que concernir ao interesse local (art. 30, I da CF/88). Nesse contexto, a lei da União funciona como norma geral para os Municípios que tem o poder de editar normas suplementares. Portanto, as leis municipais regulamentadoras devem respeitar as normas gerais de trânsito e transporte, bem como, obviamente, as normas gerais de direito econômico (MP 881).

A regulamentação municipal, evidentemente, deve se dar por meio de lei, porque os artigos 11-A e 11-B não se referem ao poder regulamentar do art. 84, IV, da CF/88 (poder de expedir decretos e regulamentos para garantir a fiel execução das leis), mas dizem respeito à possibilidade de restrição de liberdades nos limites estabelecidos pelas normas gerais nacionais. O exercício do poder regulamentar pressupõe a existência de lei específica prévia e o regulamento não pode criar obrigações novas, sob pena de violação ao princípio da legalidade.iii A Lei Federal 13.640/2018 é norma geral, portanto ela não cria obrigações e nem estabelece restrições à liberdade econômica. É o Município que, ao “regulamentar” os dispositivos da lei, cria obrigações para os motoristas que prestam serviço de transporte por aplicativo. Por isso, a regulamentação da Lei Federal 13.640/2018 só pode ser feita por lei municipal.

Uma vez que a atividade profissional em debate é de natureza privada, a CF/88 impõe a necessidade de se respeitar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Por essa razão que, de forma até redundante, o art. 1º da Lei 13.640/2018 firma que a regulamentação deve se dar nos termos do art. 5º, XIII e do Parágrafo Único do art. 170 da CF/88, ou seja, determina que as ideia de livre iniciativa e livre concorrência devem ser reverenciadas. No mesmo sentido, a DDLE reforça que eventuais restrições que vierem a ser impostas à liberdade econômica devem se restringir àquilo que seja razoável (proporcional) e devem se limitar ao mínimo necessário, de forma que o impacto regulatório seja o menor possível.

O princípio constitucional da proporcionalidade, que se desdobra em três subprincípios (adequação; necessidade ou vedação do excesso; proporcionalidade em sentido estrito), já basta para demonstrar o absurdo das restrições à liberdade econômica que se pretende. Se as limitações à livre iniciativa devem ser excepcionais, as restrições aos prestadores de serviço de transporte remunerado individual de passageiros somente podem ocorrer quando inevitáveis para a consecução do interesse público. Deve-se garantir, portanto, a menor intervenção estatal possível na livre iniciativa e na propriedade privada. O princípio da proporcionalidade exige que a liberdade seja privilegiada e que restrições sejam restritas ao mínimo necessário. Qualquer excesso regulatório é vedado.

Ao limitar um direito fundamental, a Administração Pública não pode se valer de um meio mais gravoso, salvo se absolutamente necessário para assegurar o interesse público de forma significativa. As medidas restritivas ao princípio da livre iniciativa veiculadas pelas emendas apresentadas ao Projeto de Lei 490/2018 devem ser excepcionais e precisam se limitar ao estritamente necessário, ou seja, apenas serão constitucionais se inevitáveis (quando não for possível adotar uma medida menos gravosa sobre a liberdade individual do cidadão).

Por outro giro, a DDLE determina que, em regra geral, a regulação não pode ser usada para limitar o exercício profissional, sobretudo aquele que serve para o sustento da família. No caso em tela, as propostas restritivas aos direitos das pessoas que exercem atividade econômica, sobretudo as que ultrapassam aquelas exigidas para pessoas em idêntica situação, são absolutamente desproporcionais e inconstitucionais, além de serem grave atentado contra a norma geral de direito econômico.

A compulsão regulatória entorpece aqueles que se esquecem que o exercício da atividade de transporte privado por aplicativos está amparada pelo direito fundamental à livre iniciativa. Mais do que isso, proibir um pai de família de buscar honestamente o sustento de seus filhos tão somente porque seu veículo não é novinho é, antes de tudo, uma desproporcional, desnecessária e cruel covardia!

As limitações devem ser justificadas sob a ótica da estrita necessidade das restrições das liberdades econômicas e é preciso que se demonstre que não existe outro meio menos gravoso para atingir a finalidade consubstanciada na medida (princípio da proporcionalidade). Sob a ótica da DDLE, é vedado cercear o direito ao exercício de atividade econômica de forma desarrazoada e as possibilidades de restrição devem ser interpretadas restritivamente.

A exigência de análise de impacto regulatório trazida pela DDLE é uma garantia à livre iniciativa e reforça o mandamento de razoabilidade das restrições. A liberdade para o exercício da atividades econômicas é o princípio e a restrição é a exceção que deve ser comprovadamente mínima e necessária. Sem uma cabal demonstração da necessidade, uma restrição deve ser considerada inconstitucional limitação da liberdade.

O que pretende o STF, a DDLE e o que determina a CF/88 é que o furor regulatório seja contido em prol da liberdade. O que se deseja é que os pais possam sustentar suas famílias dignamente; que o desenvolvimento econômico tire o país da miséria; que as idiossincrasias dos legisladores sejam abolidas; que a liberdade e a autonomia sejam asseguradas.

As futuras leis municipais que vierem a regulamentar essa modalidade de transporte de passageiros (inclusive o PL 490/2018) devem, necessariamente, observar a interpretação já firmada pelo STF acerca da inconstitucionalidade da proibição ou restrição da atividade de transporte e precisam, ainda, assegurar a livre iniciativa e a livre concorrência, em sintonia com o que determina a CF/88 e as normas gerais nacionais.

Tomara que as patinetes possam permitir a mobilidade humana! O direito pátrio não admite que motoristas sejam impedidos de trabalhar apenas porque não podem comprar carros mais novos! Tomara que o cidadão tenha alternativas para se locomover!

A compulsão regulatória é uma inconstitucionalidade que precisa ser contida porque ofende a liberdade.

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i
Na ADPF 449 (e RE 1011540), julgada pelo Pleno do STF, em 8 e 9 Mai. 2019, fixou-se a seguinte tese: “1. A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; e 2. No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI)”. No mesmo sentido, o TJSP, no julgamento do Processo 2216901-06.2015.8.26.0000 declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal de São Paulo n. 16.279/2015 que proibia o transporte remunerado individual privado de passageiros.

iii
Esse foi, inclusive, o entendimento da 2ª Vara da Fazenda Pública de Belo Horizonte ao julgar o Mandado de Segurança impetrado pelo Ver. Gabriel Azevedo em face do Decreto nº 16.832/2018: “[…] A partir do que define a Constituição, portanto, constata-se que a autoridade apontada como coatora não poderia usurpar a competência legislativa atribuída de maneira exclusiva à Câmara Municipal de Belo Horizonte, e promover a regulamentação do serviço de transporte particular de passageiros por meio de aplicativos, através de um decreto. Ademais, observo que o decreto nº 16.832/18 não se restringiu a dar a fiel execução à lei, posto que impôs obrigações diversas daquelas previstas na Lei de Mobilidade Urbana 12.587/2012, a qual visava regulamentar. Como cediço, ao decreto regulamentar é vedado a criação de novas obrigações, em razão de seu caráter meramente de regulação. Nas hipóteses em que o chefe do Poder Executivo desejar impor à sociedade a observância de novas obrigações ou até mesmo a sua extinção, deve este se valer da criação de leis, as quais deverão respeitar o devido processo legislativo, com a aprovação pelos vereadores.” (TJMG. Comarca de Belo Horizonte. 2ª Vara Fazenda Pública Municipal. Mandado de Segurança. Processo nº 5007609-10.2018.8.13.0024.)


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