Opinião & Análise

Direito Tributário

A crise nos Estados e perseguição aos benefícios fiscais

Ação de ressarcimento por dano ao erário burla o sistema tributário

Cristo Redentor fotografo do alto. Foto: Ricardo Stuckert/ Fotos Públicas

Não há dúvidas de que a crise financeira enfrentada pelos Estados é profunda. As origens da crise, no entanto, certamente são mais numerosas e complexas do que se pretende fazer crer.

Especificamente no Rio de Janeiro, o senso comum parece pretender atribuir a crise à renúncia fiscal praticada pelo Estado na concessão de benefícios fiscais. Diz-se que bilhões foram perdidos em benesses concedidas às empresas.

Sem grande aprofundamento nesta questão, o mínimo que se pode afirmar é que, se houve renúncia fiscal por um lado, certamente estes valores “perdidos” foram, ainda que parcialmente, compensados com a atração de empresas para o Estado do Rio de Janeiro e os tributos gerados pela instalação de indústrias. Em tempos de guerra fiscal, certamente garantir a instalação de fábricas no Estado é um bom negócio.

Firmados os argumentos para ambos os lados, não se pretende discutir as (des)vantagens da concessão de benefícios fiscais, mas apenas expor que estes, sozinhos, não são os únicos geradores da crise, e certamente não podem ser transformados em símbolos da suposta imoralidade administrativa.

A guerra fiscal não é uma questão nova, e mesmo assim ainda não foi definitivamente apaziguada pelo Supremo Tribunal Federal. Já é certo que os Estados não podem conceder benefícios fiscais sem autorização do CONFAZ, no entanto, os efeitos da concessão de benefícios irregulares ainda não estão definidos.

Em alguns julgados o Supremo Tribunal Federal fez questão de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de determinados benefícios, consignando que não pode haver cobrança retroativa. Em outros casos, nada foi dito, deixando a decisão da cobrança ao arbítrio dos Estados.

Há ainda uma discussão estabelecida no RE nº 851521, pendente de decisão definitiva, a respeito da possibilidade do CONFAZ autorizar os Estados a concederem a remissão para os débitos decorrentes de benefícios fiscais outorgados de maneira irregular.

As controvérsias tributárias, no entanto, não parecem preocupar tanto quanto às investidas do Ministério Público na cobrança destes valores objeto de “renúncia fiscal”. Especificamente no Estado do Rio de Janeiro é possível observar que o MP vem direcionando seus esforços na cobrança de supostos benefícios fiscais concedidos de maneira irregular, por entender que estes configuram dano ao erário.

Aparentemente o raciocínio jurídico não está de todo incorreto. A Lei nº 8429/92, Lei da Improbidade Administrativa, estabelece em seu art. 10, inciso VII, que é considerada causa de improbidade administrativa “conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.

A análise dos artigos 3º e 5º da Lei nº 8429/92 deixa claro que terceiros (particulares) podem ser objeto de improbidade administrativa, e aqueles que causarem dano ao erário tem o dever de ressarci-lo.

Disso extrai-se a construção feita pelo Ministério Público Fluminense de que as empresas que usufruíram de benefícios fiscais concedidos de maneira irregular podem ser instadas a ressarcir o erário no exato montante do benefício gozado.

É exatamente isso que foi feito na Ação Civil Pública nº 0390982-23.2016.8.19.0001, na qual foi determinado o bloqueio de bens do ex Govenador do Estado e da empresa destinatária do benefício fiscal dito irregular.

Se as investidas do MP até agora já fazem soar o alerta, o que está por vir parece ainda mais preocupante.

De maneira quase silenciosa tramita na 3ª  Vara de Fazenda Pública a Ação Civil Pública nº 0334903-24.2016.8.19.0001, na qual o Ministério Público requer o reconhecimento da nulidade de todos os benefícios fiscais concedidos sem autorização do CONFAZ e/ou que não tenham acompanhado a Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 4º, §2º) e a Lei Orçamentária Anual (art. 5º, inciso II).

Resumir a discussão sobre todos os benefícios fiscais concedidos pelo Estado a uma só ação já nos parece temerário, em especial porque o próprio Supremo Tribunal Federal ainda não conseguiu resolver a matéria de modo definitivo.

No entanto, além dos evidentes riscos que a declaração de nulidade de todos os benefícios fiscais representaria às empresas e o claro impacto aos princípios da segurança jurídica e proteção à confiança que isso representaria, certamente assusta ainda mais as consequências veladas desta ACP.

Se nesta ação nº 0334903-24.2016.8.19.0001 o pedido se “limita” ao reconhecimento da nulidade de todos os benefícios fiscais concedidos “irregularmente”, não nos parece conspiratório pensar que isso é apenas o primeiro passo de uma estratégia maior visando futuras ações de ressarcimento contra cada uma das empresas destinatárias destes benefícios. Lembre-se que isso já foi recentemente feito na ACP nº 0390982-23.2016.8.19.0001

A ação de ressarcimento por dano ao erário é um instrumento que burla todo o sistema tributário de lançamento e cobrança de débitos, porque altera a natureza jurídica do benefício fiscal, retirando-lhe o caráter tributário para imputar-lhe o status de “dano”.

Sem mencionar que ao tornar o benefício fiscal um “dano ao erário”, causa implicações sobre o prazo prescricional de cobrança, cujos pormenores não caberiam neste texto.

Certamente a caracterização do dano ao erário não é imediata, e dependerá de uma comprovação de dolo ou, no mínimo, culpa, mas ainda assim as empresas, aquelas de real boa fé, que usufruíam de benefícios fiscais que por alguma razão não atendem a todos os requisitos legais, poderão ser compelidas a ressarcir ao erário ou, sem meias palavras, devolver ao Estado tudo que deixaram de pagar.

Portanto, vale o alerta de que não se pode atribuir a um só motivo a razão pela crise financeira do Estado, e que crucificar os benefícios fiscais, que são essencialmente um instrumento de fomento econômico, certamente não ajudará. Muito pelo contrário.


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