O palpável deslocamento, tanto do poder decisório final quanto da proeminência política, dos poderes político-majoritários (Executivo e Legislativo) rumo ao Judiciário foi denominado expansão do Poder Judiciário e pode ser verificado literalmente no mundo todo[i].

Tal expansão se assenta no fato de o Estado constitucional não admitir soberania interna. O que nos governa e garante nossas liberdades básicas é um conjunto de competências estabelecidas na Constituição. Dentre tais competências uma se destaca como vinculada intimamente à representação democrática: a competência para tipificar atos como ilícitos penais. Daí porque causa espécie o fato de o Tribunal Superior Eleitoral - TSE, por meio de uma decisão pontual[ii], adicionar ao ordenamento jurídico brasileiro um novo crime: o de “Caixa 2”.

A questão se impõe cristalina: podem os tribunais superiores se substituírem ao legislador para criarem normas penais incriminadoras?

Evolução da jurisprudência do TSE acerca do art. 350 do Código Eleitoral e a decisão no Recurso Especial Eleitoral nº 38455-87/SP

O artigo 350 do Código Eleitoral tipifica como crime conduta assim definida: “[o]mitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”.

Esse dispositivo de lei, que tem redação originária (de 1965), nunca, até pouco tempo atrás, foi interpretado para alcançar a conduta conhecida como “Caixa 2”[iii]. Disso dão mostras manifestações expressas da própria Corte Eleitoral[iv]. A razão era simples e expressa: “em se tratando de norma penal, sua interpretação deve ser estrita, jamais extensiva”[v].

Uma interpretação ampliativa da norma incriminadora implicaria ofensa direta ao princípio constitucional da legalidade estrita em matéria penal e, por óbvio, ofensa indireta ao princípio da separação de poderes. Havia, portanto, uma trava constitucional limitadora do espectro de decisões possíveis que poderia adotar o Tribunal.

Essa trava, contudo, foi ignorada pelo TSE ao exarar, em novembro de 2014, a decisão no Recurso Especial Eleitoral nº 38455-87. Estes, para o que importa à discussão que se propõe aqui, os termos expressos da decisão do Tribunal Pleno:

A pretendida absolvição por ausência de materialidade da conduta delitiva demandaria o necessário reexame de fatos e provas intimamente ligados ao mérito da ação penal, inadmitido em sede de recurso especial na linha de precedentes. 2. A falsificação ou uso de documento no âmbito de prestação de contas possui finalidade eleitoral e relevância jurídica, pois tem o condão de atingir a fé pública eleitoral, que é considerada o bem jurídico tutelado pelas normas incriminadoras. Alteração da jurisprudência da Corte.

Aqui nasceu uma espécie criminal nova, instituída para salvaguardar “a fé pública eleitoral”. Tal fato, inclusive, foi candidamente admitido pelo Ministro Henrique Neves no curso dos debates[vi].

Acerca da natureza aditiva da decisão do TSE no Recurso Especial Eleitoral nº 38455-87/SP

A doutrina dedicada ao processo constitucional definiria tal decisão como interpretativa com efeitos aditivos em matéria penal in malam partem. Essa definição desafia o leitor não especializado, mas em apertada síntese podemos dizer que serão aditivas (com efeitos legislativos) decisões por força das quais a norma sai do tribunal “com um alcance normativo diferente do originário”[vii].

Ora, é inegável que o art. 350 do Código Eleitoral saiu daquela sessão do TSE, do dia 14 de novembro de 2014, com um alcance normativo diferente do que se compreendeu originalmente, o que, de resto, fica evidente se se considerar que, até então, aqueles agentes que entregassem documentos falsos na prestação de contas não sofriam as penas cominadas pelo art. 350, mas a partir daquele momento sofreriam.

O reconhecimento expresso do Tribunal de que estava alterando sua jurisprudência acerca da interpretação de uma norma incriminadora para expandi-la in malam partem é, ao mesmo tempo, o reconhecimento da assunção de uma função substancialmente legislativa[viii]. O fair notice aqui se traduz em: legislei.

A interpretação das normas penais pelos tribunais superiores e os limites constitucionais da expansão do Poder Judiciário

Decisões mediante as quais tribunais constitucionais alteram o sentido ou alcance das normas legisladas penais são corriqueiras da dinâmica dos sistemas constitucionais[ix]. É correto afirmar que um considerável “poder normativo” é exercido pelo Judiciário com vistas a adequar a legislação penal aos mandamentos constitucionais.

A decisão na ADPF 54, por exemplo, em que o STF afirmou não contrária ao direito a interrupção da gravidez de um feto anencefálico tem nítido caráter aditivo. O Tribunal adicionou mais uma às exculpantes para o crime de aborto já presentes no Código Penal. A decisão naquele processo foi, conceitualmente, uma aditiva em matéria penal in bonam partem.

De qualquer forma, quando admitida, a prática sempre foi vinculada à rigidez dos direitos fundamentais, quer dizer, altera-se a lei por sentença quando tal ato é indispensável para o exercício de um direito individual condicionador do pleno desenvolvimento civilizatório da pessoa humana.

Ao observarmos a jurisprudência constitucional comparada parece certo definir que, quando legisla, uma corte constitucional está sempre – e é essa exatamente a condição de legitimidade de seu ato – reafirmando a hierarquia entre os poderes constituinte e constituído.

Nesse sentido Beilfuss afirmou que “enquanto limite funcional das sentenças constitucionais”, o raciocínio a partir da figura da reserva de lei “deve sujeitar-se, em cada caso, à existência de uma verdadeira liberdade de configuração por parte do legislador para reparar a inconstitucionalidade”[x].

Qualquer que seja, no entanto, a posição assumida em relação à admissibilidade de decisões que venham a alterar o ordenamento criminal, se pode intuir que, ao emiti-las, os tribunais aproximam-se das fronteiras aceitáveis da expansão do poder judicial.

Daí porque alguns constitucionalistas dedicaram-se a definir os limites que decisões com tal perfil deviam observar na seara criminal[xi]. Agnoletto, v. g., opinou que o respeito à reserva de lei “não exclui a decisão manipulativa in bonam partem, que tenha efeito restritivo da aplicação da norma penal”[xii].

No âmbito da common law, essa prática é suportada pela máxima segundo a qual “as leis penais devem ser construídas estritamente contra o governo”, também denominada de “regra de leniência”.

A aplicação da regra de leniência nos EUA data pelo menos de 1820, quando o Chief Justice John Marshall a descreveu como “talvez mais antiga que a interpretação jurídica”. Segundo ele, a regra da leniência é “fundada na ternura da lei para os direitos dos indivíduos, e também no princípio básico de que o poder de punir está investido no Poder Legislativo, não no Judiciário. É o Legislativo, e não os Tribunais, quem define um crime e determina a sua sanção”[xiii].

Apenas uma vez superou-se esse limite na Itália, quando a Corte Constitucional, como o TSE agora, interpretou uma norma penal para expandir seu âmbito de aplicação.

Trata-se da sentença nº. 440/1995, mediante a qual a Corte Constitucional suprimiu do art. 724 do Código Penal italiano o trecho que limitava a punição àqueles que atentassem “contra os símbolos ou pessoas veneradas pela religião do Estado” (ou seja, católica). A partir da decisão passaram a ser também punidos aqueles que atentassem contra símbolos e pessoas veneradas por qualquer religião praticada no Estado italiano. O efeito aditivo é óbvio, ele é objetivo, a dizer, a norma incriminadora após a decisão servirá para punir condutas antes não tipificadas.

A Corte justificou a inusual decisão evocando a necessidade de emprestar “preeminência ao princípio constitucional da igualdade em matéria de religião”[xiv].

De tudo isso, afigura-se claro que a recusa absoluta ao cabimento da técnica decisória aditiva em matéria penal não parece consentânea nem com a prática jurisprudencial comparada e nem com a flexibilidade decisória requerida pela diversidade das situações em que os direitos fundamentais soam ser violados pela lei, ou por sua atuação judicial ordinária. E que, nem mesmo a hipótese da edição de uma sentença aditiva in malam partem pode ser completamente afastada, pois situações há em que o exercício de um direito fundamental que condiciona o desenvolvimento pleno e livre de uma pessoa disso dependerá.

É preciso afirmar, portanto, que a discricionariedade legislativa em matéria penal encontra limites nas garantias individuais firmadas na Constituição, não apenas nos valores de previsibilidade e anterioridade da lei penal, mas em todo o conjunto ideológico e liberal conformador da relação entre o aparelho persecutório estatal e a esfera de liberdade do indivíduo.

E se então é admissível, ainda que de acordo com uma particular visão do constitucionalismo e com base principalmente em uma jurisprudência constitucional construída para lidar com o Código Penal de Mussolini, a prolação de decisões interpretativas de efeitos aditivos em matéria penal, até mesmo in malam partem, qual é o problema com a decisão de novembro de 2014 exarada pelo Tribunal Superior Eleitoral, que expandiu a norma penal para alcançar a conduta, até então atípica, comumente conhecida como “Caixa 2”?

São vários os problemas.

O Tribunal Superior Eleitoral não é o Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal Superior Eleitoral não estava, na hipótese, fazendo o controle de constitucionalidade do art. 350 do Código Eleitoral, para lhe alterar o alcance normativo.

E, principalmente, a Corte Eleitoral não expandiu a norma penal para garantir o exercício de direito fundamental de natureza individual ou para corrigir ofensa ao princípio da igualdade, mas, ao contrário, limitou o espaço de liberdade existente entre os indivíduos e o poder persecutório e punitivo do Estado para tutelar a “fé pública eleitoral”, na melhor das hipóteses, uma expressão não só indeterminada de direito, como quase indeterminável, dependente para sua compreensão da capacidade discursiva daquele que a articula dentro de um argumento jurídico, uma verdadeira ponte entre direito e moral, a contaminar o ordenamento com incalculável subjetividade.

Fazendo isso o Tribunal Superior Eleitoral não só ofendeu princípios e regras de validade presentes na Constituição de 1988, mas abdicou de toda a fundamentação de legitimidade que a teoria da normatividade constitucional e a função contra majoritária emprestam ao Judiciário.

Em face desses argumentos, torna-se impositiva a conclusão segundo a qual o TSE ultrapassou a última das fronteiras que continha a expansão do Poder Judiciário.

Considerações finais

Resta à comunidade jurídica entender a decisão aqui analisada de duas formas.

Como uma nota fora do tom no processo histórico e justificado de expansão do Poder Judiciário, que deve sempre ocorrer no sentido de garantir o indivíduo contra o arbítrio e a impessoalidade estatais.

Ou como o sinal de uma “nova linguagem da democracia”, em que também os juízes dos tribunais superiores sirvam de pontes morais entre a reprovação social de uma conduta e sua tipificação, de um “novo regime institucional político de produção da vontade geral”[xv], afastando-nos de uma democracia liberal rumo a um Estado de Segurança[xvi].

O legislador, até onde se pode acompanhar essa corrente de pensamento, dividiria o Poder Legislativo com o juiz[xvii].

Ao preferir um Judiciário contra majoritário e liberal ao invés de imaginá-lo como mais um animado agente da moralidade média a restringir penalmente a liberdade dos indivíduos, é preciso condenar frontalmente a decisão do Tribunal Superior Eleitoral que criou o crime de “Caixa 2”.

E ao destacar essa decisão como um tão excêntrico episódio de inversão de todo o fluxo civilizatório liberal que animou e legitimou a chamada expansão do Poder Judiciário, não se pode olvidar daquele pássaro curioso que habitava a imaginária Ilha de Huxley e que, absolutamente impotente diante da absurdidade do cotidiano, limitava-se a gritar agudamente, assustando os transeuntes: atenção!

Referências bibliográficas

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[i] Neal Tate, et al.. The global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995.

[ii] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acórdão em recurso especial eleitoral nº 38.455-87/SP. Relator: Ministro Dias Toffoli. DJe 18 dez. 2014, Tomo 238, Data 18/12/2014.

[iii] Talvez por isso mesmo a criminalização expressa da conduta tenha sido incluída no Projeto de Lei nº 4.850/2016. Note-se o fato na redação dada ao Projeto de Lei referido: “Art. 32-A. Manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral. Pena – Reclusão, de dois a cinco anos”.

[iv] Acórdão em recurso especial eleitoral nº 26.010, Relator: Ministro Marcelo Ribeiro. DJ 29 mai. 2008.

[v] Idem.

[vi] Idem, nota 4: “O SENHOR MINISTRO HENRIQUE NEVES DA SILVA: Senhor Presidente, acompanho Vossa Excelência, mas quero destacar que esse julgamento é muito importante na parte em que se torna unânime, de acordo com o entendimento das Ministras Nancy Andrighi e Laurita Vaz, e agora de Vossa Excelência e dos que lhe acompanharam, no que tange à regra do art. 350 do Código Eleitoral, que trata da apresentação de documento falso, reconhecendo-se a sua aplicação no caso de documentos falsos apresentados na prestação de contas, mesmo que ela ocorra após as eleições. Havia uma jurisprudência antiga do Tribunal entendendo que, como a prestação de contas é posterior à eleição, não haveria efeito eleitoral capaz de caracterizar o tipo. Por isso, esse julgamento é muito importante para determinar que aqueles que eventualmente apresentem documento falso em uma prestação de contas, correm o risco de responder a uma ação penal”.

[vii] Roberto Romboli, El control de constitucionalidad de las leyes en Italia, disponível em: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/teoria-realidad/article/view/22394/1998, p. 192.

[viii] G. Silvestri, Le sentenze normative della Corte costituzionale italiana, apud, Giusi Sorrenti, L’interpretazione conforme a Costituzione, Milano: Giuffrè Editore, 2006, p. 198.

[ix] Corriqueiras mas não imunes a críticas qualificadas: Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 424; Mª Blasco Soto, La sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad, Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1995, p. 359. Cf., para preocupações similares, Giusi Sorrenti, L’interpretazione conforme a Costituzione, Milano: Giuffrè Editore, 2006, pp. 260-261; Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna: Società editrice il Mulino, 1977, pp. 368-369 e, por fim, Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, Coimbra: Edições Almedina, 2007, pp. 1315-1316.

[x] Markus Beilfuss, Tribunal constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 75.

[xi] Elena Malfatti, Giustizia costituzionale, Torino: G. Giappichelli, 2007, p. 124.

[xii] Chiara Agnoletto, Gli effetti delle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale sugli atti aministrativi e processuali penali, em: http://www.tesionline.com/intl/preview.jsp?idt=21208, acesso em 14.10.2008, item 3.2. Registre-se que a Corte Constitucional italiana acolheu essa posição e alterou, in bonam partem, o ordenamento em várias ocasiões: Sentença nº. 108/1974; Sentença nº. 27/1975; Sentença nº. 61/1995

[xiii] United States v. Wiltberger, 18 U.S. 76, 95 (1820)

[xiv] Sentença 440/ 1995, disponível em: http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/filtro.asp, acesso em 02.10.2008.

[xv] Dominique Rousseau, La legittimità del controllo di costituzionalità delle leggi, disponível em: http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/aic200610/rousseau.html, acesso em: 09.01.2008, intróito.

[xvi] Bernardo Feijoo Sanchez. Sobre a “Administração do Direito Penal na “Sociedade do Risco”. Disponível em: <https://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_artigo/84-ARTIGO>. Acesso em: mar. 2017

[xvii] Martin Shapiro, et al., On law, politics & judicialization, New York: Oxford University Press, 2002, p. 69. Também assim, Jean Boulouis, A propôs de la fonction normative de la jurisprudence: remarques sur l’ouvre jurisprudentielle de la Cour de Justice des Communautés Européennes, in: Mélanges offerts a Marcel Waline : le juge et le droit public, Tome I, Paris : Librairie Generale de Droit et Jurisprudence, 1974, p. 161.

A criminalização judicial do “Caixa 2”

Reflexões acerca dos limites materiais da expansão do Poder Judiciário