Maurício Antonio Tamer

Rony Vainzof

Caio César Carvalho Lima

<p align="justify">No último texto sobre os principais acontecimentos de 2018<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, em que foram identificados 8 elementos fundamentais para compreender a importância do ano passado para o Direito Digital, já era possível prever que 2019 seria um ano tão ou mais importante. Mas antes mesmo do ano novo começar, no dia 28 de dezembro, foi publicada a Medida Provisória nº 869<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> promovendo 9 alterações significativas na Lei Geral de Proteção de Dados.</p>
<p align="justify">A primeira e mais importante das mudanças é, sem sombra de dúvidas, a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD. Vetada em um primeiro momento na LGPD, por vício de iniciativa na propositura da matéria<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, a MP cria a ANPD “sem aumento de despesa”, como órgão da Administração Pública Federal integrante da Presidência da República (art. 55-A). Sua organização, competências, governança e hierarquia são dispostas por novas adições ao artigo 55 da LGPD.</p>
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</ul>
<p align="justify">Composta por um Conselho Diretor, pelo Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, pela Corregedoria, pela Ouvidoria, por órgão de assessoramento jurídico próprio e por demais unidades administrativas e especializadas que se fizerem necessárias (arts. 55-C a 55-I), à ANPD é assegurada a autonomia técnica (art. 55-B), essa previsão é muito relevante para blindar ao máximo a Autoridade de interferências políticas e de outras ordens. A ideia é que a última palavra interpretativa e sancionatória sobre a LGPD seja de fato e de Direito da ANPD, respeitados seus limites em homenagem ao princípio da legalidade (art. 37 da CF).</p>
<p align="justify">A Autoridade era o elo faltante para a sistemática de proteção de dados trazida pela LGPD, afinal a Lei prevê 16 atribuições à Autoridade, demonstrando seu papel fundamental na efetividade da LGPD e no funcionamento da disciplina de proteção de dados no país.</p>
<p align="justify">Assim, nos termos do art. 55-J da LGPD compete: (I) zelar pela proteção dos dados pessoais (informações relacionadas a pessoa natural identificada ou identificável); (II) editar normas e procedimentos sobre essa proteção (v.g. o estabelecimento de padrões técnicos); (III) deliberar na esfera administrativa sobre a interpretação da lei (v.g. estabelecer normas complementares sobre a definição e as atribuições do encarregado ou DPO – art. 41, §3º); (IV) requisitar informações aos agentes de tratamento de dados pessoais (controladores e operadores, como a determinação para elaboração de Relatórios de Impacto); (V) implementar mecanismos simplificados para registros de reclamações (v.g. a criação de canal online e anônimo de denúncias); (VI) fiscalizar e aplicar sanções (aquelas previstas nos incisos do art. 52 – advertência, multas, publicização da infração, bloqueio e eliminação dos dados).</p>
<p align="justify">Compete, também, (VII) comunicar ao Ministério Público e às Polícias Judiciárias a ocorrência de possíveis infrações penais (a exemplo o crime de invasão de dispositivo informático previsto no art. 154-A do Código Penal); (VIII) comunicar aos órgãos de controle interno o descumprimento da lei por parte de órgãos da Administração Pública Federal (lembra-se aqui que as pessoas jurídicas de direito público também são agentes de tratamento); (IX) difundir na sociedade o conhecimento sobre a matéria (como, v.g. promovendo fóruns e congressos de debate ou cursos sobre o tema no Brasil); (X) estimular a adoção de padrões para serviços e produtos que facilitem o exercício do controle e proteção de dados pessoais por seus titulares (como exemplo, pode se pensar na exigência de que os contratos de licença de softwares indiquem especificamente as informações coletadas durante o uso, em consonância com o princípio da transparência – art. 6º, VI); (XI) elaborar estudos sobre as práticas nacionais e internacionais de proteção de dados pessoais e privacidade (v.g. a avaliação de cláusulas e jurisdições estrangeiras sobre o tema); (XII) promover ações de cooperação com autoridades de proteção de dados em outros países (v.g. estabelecendo protocolos de cooperação com os países da União Europeia a respeito da GDPR);</p>
<p align="justify">E, ainda, (XIII) realizar consultas públicas para colher sugestões sobre temas de relevante interesse público na área de atuação da ANPD; (XIV) ouvir as entidades ou órgãos da Administração Pública que regulamentam setores específicos da atividade econômica antes de realizar a edição de normas complementares (v.g., consultar o CADE se nova resolução da ANPD puder de alguma forma comprometer a livre concorrência); (XV) articular-se com as autoridades reguladoras públicas para exercer suas competências em setores específicos de atividades econômicas e governamentais sujeitas à regulação; e, finalmente, (XVI) elaborar relatórios de gestão anuais acerca de suas atividades.</p>
<p align="justify">Aliás, é interessante o que dispõe o §1º do art. 55-J, segundo o qual “A ANPD, na edição de suas normas, deverá observar a exigência de mínima intervenção, assegurados os fundamentos e os princípios previstos nesta Lei e o disposto no art. 170 da Constituição.”. A ideia parece ser manter o equilíbrio entre a proteção de dados e o desenvolvimento econômico, o que, inclusive, pode ser considerada uma preocupação histórica em relação à matéria. A exemplo, é o preâmbulo da Convenção de Strasbourg nº 108 de 1981<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, art. 1º, 2, da Diretiva 95/46/CE do Conselho da União Europeia de 1995<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> e, notadamente, na consideranda nº 4 da GDPR.<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a></p>
<p align="justify">Motivo de apreensão é a estruturação administrativa da ANPD como órgão vinculado à Presidência da República e sem orçamento. Muito possivelmente, durante o debate no Congresso Nacional sobre a MP, serão propostas emendas relacionadas ao funcionamento e autonomia da Autoridade, colocando o Poder Executivo frente a frente com a necessidade de articulação política.</p>
<p align="justify">Além da criação da ANPD, como dito, a MP nº 869 promoveu outras alterações relevantes na LGPD.</p>
<p align="justify">A dois, de muita importância, a MP dilatou o prazo de vacatio legis da lei. Agora, com exceção dos dispositivos que versam sobre a própria criação da ANPD – que já estão vigentes, todos os demais estarão vigentes apenas agosto de 2020, antes fevereiro do mesmo ano.<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a> A alteração adiciona, assim, mais seis meses ao prazo de vacatio e, consequentemente, de adequação à lei, essa uma das maiores preocupações das empresas e entidades.</p>
<p align="justify">A três, foi alterada a redação do art. 5º, VIII, da LGPD que dispõe sobre a definição do encarregado ou DPO, ou seja, a pessoa indicada pelo controlador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a própria ANPD. Antes da MP, o texto continha a expressão “pessoa natural”, que foi suprimida pela nova redação, indicando, a princípio, a possibilidade de que pessoas jurídicas assumam a posição do encarregado.</p>
<p align="justify">A quatro, também foi readequada a parte atinente à finalidade acadêmica como exceção de aplicabilidade da Lei (art. 4º, b). Antes ao tratamento de dados para finalidade acadêmica eram aplicados os requisitos dos arts. 7º a 11. Com a MP, foi suprimida a última parte em referência a esse artigo, afastando a incidência da LGPD para fins acadêmicos. A cinco, o tratamento de dados pessoais realizados exclusivamente para fins de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado ou atividades de investigação e repressão de infrações penais pode ser realizado também por pessoas de direito privado, desde que controladas pelo Poder Público e não necessita ser especificamente informado à ANPD.</p>
<p align="justify">A seis, é possível a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica (além dos casos de portabilidade quando consentido pelo titular), se a comunicação é necessária para a adequada prestação de serviços de saúde suplementar. A sete, a revisão das decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais não precisa mais ser feita por pessoa natural.</p>
<p align="justify">A oito, foram alargadas as possibilidades de transferências a entidades privadas de dados pessoais constantes de bases de dados do Poder Público. E, por fim, a nove, a comunicação ou uso compartilhado de dados pessoais de pessoa jurídica de direito público a pessoa jurídica de direito privado não precisa mais ser informada à ANPD.</p>
<p align="justify">É, a promessa de que as discussões sobre a matéria seriam ainda mais intensas em 2019, começou a ser cumprida antes mesmo da virada do calendário. Resta agora acompanhar a apreciação da MP pelo Congresso Nacional, a estruturação prática da ANPD e a acomodação de todas essas questões pelo mercado e academia!</p>
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<div id="sdfootnote1">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Veja a retrospectiva de 2018 sobre o Direito Digital em: <a href="https://www.jota.info/?pagename=paywall&amp;redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/direito-digital/direito-digital-retrospectiva-2018-em-8-passos-15122018">www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/direito-digital/direito-digital-retrospectiva-2018-em-8-passos-15122018</a></p>
</div>
<div id="sdfootnote2">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Confira o texto integral da Medida Provisória: <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Mpv/mpv869.htm#art1">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Mpv/mpv869.htm#art1</a></p>
</div>
<div id="sdfootnote3">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> A fundamentação do veto foi no sentido de que não poderia uma lei, cujo projeto não teve iniciativa por parte do Poder Executivo, criar órgão vinculado à Administração Pública Federal.</p>
</div>
<div id="sdfootnote4">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a><span lang="en-US"> “</span><span lang="en-US">Recognising that it is necessary to reconcilie the fundamental values of the respect or privacy and the free flow of information</span><span lang="en-US">.”. </span></p>
</div>
<div id="sdfootnote5">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> “Os Estados-membros não podem restringir ou proibir a livre circulação de dados pessoais entre Estados-membros por razões relativas à proteção assegurada por força do nº 1”.</p>
</div>
<div id="sdfootnote6">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a><span lang="en-US"> “</span><span lang="en-US">The processing of personal data should be designed to serve mankind. The right to the protection of personal data is not na absolute right; </span><span lang="en-US">it must be considered in relation to its function in society and be balanced against other fundamental rights</span><span lang="en-US">, in accordance with the principle of proportionality. This Regulation respects all fundamental rights and observes the freedoms and principle recognised in the Charter as enshrined in the Treaties, in particular the respect for private and Family life, home and communications, the protection of personal data, freedom of thought, conscience and religion, freedom of expression and information, </span><span lang="en-US">freedom to conduct a business</span><span lang="en-US">, the right to an effective remedy and to a fair trial, and cultural, religious and linguistic diversity</span><span lang="en-US">.”(g.n.). </span></p>
</div>
<div id="sdfootnote7">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> Há o entendimento, a exemplo da posição de Sérgio Varella Bruna, que todos os demais dispositivos da LGPD entrariam em vigor em 29 de dezembro de 2020. Disponível: <a href="https://www.jota.info/?pagename=paywall&amp;redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-lindb-e-a-entrada-em-vigor-da-lei-de-protecao-de-dados-10012019">www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-lindb-e-a-entrada-em-vigor-da-lei-de-protecao-de-dados-10012019</a> Acesso em 23.01.2019.</p>
</div>


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A criação da ANPD e a MP nº 869/2018

As nove mudanças mais relevantes