Carlos Eduardo Caputo Bastos

Alexandre Pacheco Bastos

“Momentos excepcionais requerem medidas extraordinárias”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. A frase foi dita em um encontro ocorrido entre o governador de importante estado brasileiro e diversos economistas de renome (por videoconferência, é claro). O objetivo da reunião: discutir diretrizes de ações específicas àquele ente federativo para o combate ao coronavírus.
Com o perdão do trocadilho, a adesão a tal brocardo não é uma exceção hoje em dia. Passagens do gênero são comumente ouvidas em quaisquer rodas (virtuais) de conversas. Mesmo os mais respeitados juristas vêm se valendo desse tipo de entendimento para justificar relativizações normativas das mais diversas ordens.
No particular, concordamos que recorrer a tratamentos jurídicos excepcionais diante do quadro atual faz todo o sentido à luz de preceitos pré-existentes – tais quais a teoria civilista da imprevisão – e criados especificamente para resguardar o Direito nesse tipo de circunstância.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info"><img class="aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
Esse não é, entretanto, o foco do presente artigo. Tratar-se-á aqui da inconstitucional relativização dos regramentos sobre a divisão interna de competências entre os entes federativos. A nosso ver, e especialmente agora, as cláusulas constitucionais que tratam das demarcações federativas não podem ser esvaziadas em hipótese alguma.
O resultado seria um desastroso cenário de acefalia no enfrentamento de uma emergência sanitária que atinge, indistintamente, a todo o país. Por igual, seria possível se antever o risco de que medidas mutuamente conflitantes fossem endereçadas por diferentes municípios e/ou estados.
É também por essas razões que, ao invés de uma “comorbidade”, a Constituição Federal (CF) deve ser enxergada como um remédio potente, apto a viabilizar a harmonização racionalizada das providências a serem tomadas por cada um dos membros a partir das balizas nela estabelecidas.
Embora a tendência natural seja a de concordar com a premissa exposta na reunião liderada por aquele Chefe do Executivo estadual, períodos de crise (como o que certamente vivenciamos com a pandemia da Covid-19) não podem ser utilizados como pretexto para se vulnerar os comandos insculpidos na CF. E o motivo para isso é muito simples: a Lei Maior tem relevo ainda mais significativo, e sua autoridade deve ser seguida com ainda mais ênfase, nos momentos de instabilidade<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
A própria história das constituições contemporâneas ocidentais nos permite chegar a esse tipo de conclusão. As cartas promulgadas no período do pós-guerra, em especial a Constituição Italiana de 1947 e a Lei Fundamental Alemã de 1949, surgiram como resposta essencial a uma época de anormalidade institucional sem precedentes. Nela, líderes autocráticos governaram seus países sem o controle de uma rede hígida de freios e contrapesos e, principalmente, definiam individualmente o feixe de atribuições estatais a eles cabível.
É por isso que, sejam mais focadas no bem comum em acepção coletiva ou priorizem a inviolabilidade máxima das liberdades individuais, as cartas políticas democráticas da contemporaneidade têm como traço compartilhado o estabelecimento de um sistema regido pelo “rule of (by) law”. Ou, até mais adequado a explicitar o fenômeno, “rule of (by) constitution”.
Em tal lógica, os governantes – devendo obediência às delimitações de poder a eles delegados e aos limites instransponíveis de sua atuação – veem o espectro em que a sua intervenção se faz legítima com maior nível de clareza. Além de impedir o manejo excessivo do poder estatal em detrimento de determinado grupo de cidadãos, essa característica constitucional permite maior racionalização na divisão de competências internas – sobretudo, como é o caso do Brasil, em Estados organizados sob a forma de Federação.
Daí o motivo para que qualquer medida excepcional que venha a se tomar no âmbito de municípios, estados e União não poder se desviar dos limites competenciais do chamado “pacto federativo” constitucional.
Caso os entes assim procedam e acabem por invadir o espectro legiferante alheio, inviabilizarão a função precípua da organização estatal federativa, qual seja: a manutenção da autonomia condicionada de seus membros, garantindo-se, por outro lado, a capacidade de a autoridade central dar cumprimento harmonizado às diligências necessárias para o bem comum da coletividade. Evita-se, assim, a aplicação desordenada de esforços (que seria tendente ao desperdício de tais recursos), já que cada um dos entes terá como competência focal a disciplina daqueles interesses de índole localizada.
Para ilustrar, peguemos o exemplo do Decreto 46.980 do Estado do Rio de Janeiro (publicado em 19 de março de 2020). Naquele ato normativo, o governador determinou a suspensão de todos os voos internacionais com destino à capital e a proibição da grande maioria das ligações aéreas com o estado<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. A finalidade era a contenção da disseminação do vírus nos limites territoriais fluminenses.
A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) prontamente se manifestou em sentido contrário à medida, arguindo que somente a União teria competência para editar norma congênere.
Em nota, a autarquia fez coro ao Ministro da Saúde Luiz Henrique Mandetta, uma das vozes públicas mais lúcidas no delicado período vivido, ao afirmar que o fechamento dos aeroportos poderia prejudicar o deslocamento de profissionais da saúde, materiais hospitalares e medicamentos para as demais localidades brasileiras<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Em outras palavras: o decreto tomado isoladamente poderia desamparar o interesse público de forma mais ampla – que, nunca é demais destacar, é intrinsecamente uno.
Ainda que não se adentre no exame do mérito da determinação estadual em si e não se questionem as melhores intenções sanitárias nela implícitas, medidas como a citada – de todo distantes das regras dos arts. 21, XII, “c”; e 22, X, da Constituição Federal – não se coadunam com a racionalidade do Federalismo brasileiro. Em sentido contrário, acabam prejudicando a coordenação escalonada fundada no regramento constitucional cuja observância é indispensável em quadros de emergência nacional.
No ponto, vale destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem pacífica jurisprudência no sentido de que apenas a União pode estabelecer as formas de atuação das suas concessionárias e, portanto, definir os termos dos contratos com elas firmados (v.g. ADI 3.905 e 4.925) – negociando, por exemplo, quando causas de força maior suspenderão alguma das cláusulas do termo de concessão do serviço.
Considerando-se que a navegação aérea e a infraestrutura aeroportuária são de exploração exclusiva federal por motivos óbvios de segurança e integração nacional, plenamente aplicável o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte a esse tipo de situação.
Remanesceria, contudo, a pergunta: seria crível que a Constituição, gestada há mais de 30 anos, pudesse prever a melhor regulamentação do compartilhamento interno de atribuições para o adequado enfrentamento da maior crise global de saúde dos últimos 100 anos?
Acreditamos que não. De todo modo, dois fatores, em especial, tornam a negativa desimportante no momento.
<blockquote class="jota-article__eye">É que a própria Lei Maior já carrega em seu bojo instrumentos que podem ser ativados com a finalidade de melhor adaptação dos Poderes da República a circunstância similar à atualmente vivenciada.</blockquote>
Primeiramente, já há a previsão na Constituição de tratamento jurídico especial para a proteção da higidez de preceitos fundamentais, tais quais o direito à saúde (art. 6º da CF), em conjunturas em que estes se coloquem em risco generalizado de vulneração. É o caso, por exemplo, das intervenções da União nos estados-membro, e destes nos municípios, se vislumbrada alguma das hipóteses dos arts. 34 e 35 da Carta da República.
Em ambas as circunstâncias, a defesa do sistema de saúde pública é razão para concretização da via interventiva (art. 34, VII, “e”; e art. 35, III, da CF). Parece-nos, em complementação, que as hipóteses dos incisos III e VII (alínea “b”) do art. 34 poderiam se aplicar, ao menos potencialmente e em cenário de distanciamento claro dos preceitos neles consubstanciados, à conjuntura ora debatida.
Há também a possibilidade constitucional de decretação de Estado de Defesa na ocorrência de calamidade de grandes proporções da natureza (art. 136 da CF). Não que nos soe oportuno que o Presidente da República assim proceda (muito pelo contrário), sobretudo pela gravidade das limitações aos direitos individuais pela via coercitiva que a Constituição autoriza no caso de tal providência extraordinária ser determinada.
O exemplo serve, no entanto, para demonstrar que os paradigmas constitucionais de crise já existem. Também por essa razão, não há por que se admitir que cada ente federado decida unilateralmente – e ao arrepio dos comandos da Constituição – qual é a parte que lhes cabe no enfrentamento da Covid-19.
Em segundo lugar, e ainda mais importante: mesmo que o Federalismo seja sabidamente uma cláusula pétrea a teor do art. 60, §4º, I, da CF, a especificidade de cada uma das temáticas da divisão competencial federativa não o é. A esse respeito, rememoram-se diversas emendas constitucionais que alteraram o espectro de atribuições de municípios (v.g. EC 53/2006), estados (v.g. EC 5/1995) e União (v.g. EC 19/1998) após a promulgação do diploma em 1988.
É de ver-se, pois, que o constituinte de reforma<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> está autorizado a modificar a Carta no caso de haver entendimento solidificado acerca da premência de compatibilizá-la com realidades político-sociais supervenientes. A condição única, por óbvio, é o cumprimento dos requisitos procedimentais para aprovação de uma PEC – que se sujeita, inclusive, ao escrutínio do STF na verificação da constitucionalidade formal.
Não se desconhece o esforço que diversas autoridades municipais e estaduais têm envidado para combater a disseminação do coronavírus no Brasil e, em consequência, contribuir para o desejado achatamento da curva de contágio.
Embora absolutamente louvável, é preciso que as medidas tomadas estejam adstritas ao limite constitucional das atribuições de cada ente federado, sob pena das já citadas providências conflitantes entre si e de um plano de ação assimétrico ao redor o país. Igualmente, o mesmo deve ser dito da própria União, para quem é vedado imiscuir-se na esfera de competência dos demais membros da Federação.
A rigor, todos os Poderes da República devem respeitar as demarcações constitucionais a respeito de sua alçada de atuação. É que, ao se arvorarem a substituir a ação da respectiva autoridade competente com o intuito de endereçar políticas públicas tidas como mais aptas a dada finalidade, tendem a contribuir com a disfuncionalidade federativa.
Também no particular, a adesão integral à Constituição se faz necessária. Afinal, lá estão prescritos os mecanismos de controle a serem utilizados pelo Legislativo e pelo Judiciário para sanar eventuais omissões ou coibir abusos. Ao STF, por exemplo, incumbe julgar os Mandados de Injunção (art. 5º, LXXI c/c art. 102, I, “q”, da CF) e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 102, I, “b” c/c art. 103, §2º, da CF) para resguardar preceitos constitucionais cuja eficácia esteja esvaziada pela inércia dos órgãos administrativos. Os limites da atuação jurisdicional, entretanto, têm balizas na própria carta política.
Em conclusão. O combate à crise sanitária não pode gerar uma crise federativa como efeito colateral, o que certamente inviabilizaria os esforços concentrados dos membros – dentro de suas respectivas esferas legiferantes – em prol do interesse público: que, nunca é demais rememorar, é um só.
Para usar da sabedoria popular na área da saúde: a dose elevada de um remédio pode acabar por torná-lo veneno. É certo que ações enérgicas são necessárias. Porém, para que sejam bem administradas, a bula deve ser seguida à risca. E a única bula efetiva de que dispomos para o adequado tratamento político-jurídico da delicada questão é a Constituição Federal.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="http://www.rj.gov.br/NoticiaDetalhe.aspx?id_noticia=5628">http://www.rj.gov.br/NoticiaDetalhe.aspx?id_noticia=5628</a>. Acesso em 13/04/2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Afinal, em um quadro de normalidade há menor tendência em se desviar dos limites legais que demarcam a atuação legítima dos governantes. Nos momentos de crise, por outro lado, a probabilidade de se amealhar poderes excessivos e desviantes dos limites constitucionais é ampliada.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2020/03/19/witzel-bloqueia-limites-do-municipio-do-rio-para-transportes-de-passageiros.ghtml">https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2020/03/19/witzel-bloqueia-limites-do-municipio-do-rio-para-transportes-de-passageiros.ghtml</a>. Acesso em 13/04/2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-03/anac-afirma-que-fechar-aeroportos-cabe-uniao">https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-03/anac-afirma-que-fechar-aeroportos-cabe-uniao</a>. Acesso em 13/04/2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Que, ressalta-se, é o Congresso Nacional, onde todos os estados-membro têm assento por meio de seus representantes.

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JOTA

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A Covid-19 e a (inconstitucional) relativização do federalismo brasileiro

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