Aline Bagesteiro

A Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS) adotou uma corajosa decisão ao definir a margem bruta da Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul (Sulgás) determinando a exclusão do imposto de renda do cálculo do custo de capital e a utilização do volume realizado para fins de estabelecimento da margem bruta – ao invés dos 80% do volume projetado previstos no contrato de concessão.
Em um mercado em pleno desenvolvimento, defender que o imposto de renda, tributo incidente sobre os lucros auferidos pela empresa, seja repassado ao consumidor soa vergonhoso. Talvez no início da década de 1990, quando grande parte destes contratos foram firmados, fizesse algum sentido dar vantagens aos concessionários que, ainda que desprovidas de lógica econômica ou regulatória, permitissem o desenvolvimento do mercado de gás natural.
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No entanto, hoje, 30 anos depois, essas vantagens não apenas contrariam o bom senso comum, mas estão em desacordo com normas constitucionais e legais que regem o mercado de gás natural no Brasil.
A Constituição Federal, ao tratar do regime de concessão de serviços públicos, estabelece que a lei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado. A Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/95) foi editada em atendimento ao dispositivo constitucional e, segundo estabelece o seu art. 6º, § 1º, serviço adequado, dentre outras condições é aquele em que há modicidade das tarifas.
No Rio Grande do Sul, a Lei Estadual 15.648/21 também trata da modicidade das tarifas, estabelecendo como princípio da exploração dos serviços de gás canalizado o “serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, realizado mediante a satisfação das condições de regularidade, de continuidade, de eficiência, de segurança, de atualidade, de generalidade, de cortesia na sua prestação e de modicidade das tarifas”.
Tão latente é a afronta contida no contrato de concessão que o art. 41 da Lei 15.648/21 prevê expressamente que o imposto de renda não deverá compor a tarifa. E a Lei Estadual não inovou. A Lei 8.987/95, ao tratar da política tarifária, já segregava o imposto de renda dos encargos a serem suportados pelos usuários de serviço público.
Estabelecida a contrariedade ao princípio da modicidade tarifária pelo contrato de concessão da Sulgás, faz-se necessária a adoção de ações que coíbam a ilegalidade, como bem o fez a AGERGS, cujas competências incluem a busca pela modicidade das tarifas e justo retorno dos investimentos.
A Lei Estadual 15.648/21 reitera a competência da AGERGS para exercer a regulação dos serviços de gás canalizado, incluindo expressamente a concessão atualmente vigente. Estabelece também, em seu art. 40, que “as tarifas aplicáveis aos serviços de distribuição de gás canalizado deverão refletir a modicidade tarifária”.
A exclusão do imposto de renda não apenas é possível, como atende à determinação de modicidade tarifária, não configurando afronta ao princípio da segurança jurídica, uma vez que não afeta o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, conforme veremos.
O professor Arnoldo Wald, em artigo publicado na Revista de Informação Legislativa<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, defende que:
Muito embora o contrato de concessão contenha as regras regulamentares e econômicas da concessão, todas as normas que vierem a ser baixadas pela agência reguladora, dentro dos poderes que lhe foram delegados por lei, passam a ser aplicáveis aos contratos já firmados, considerando a prerrogativa do Poder Público de exercer o ius variandi, ou seja, de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou de serviço, desde que mantidas as cláusulas econômicas atinentes à remuneração da concessionária ou do permissionário, que são intangíveis por força de garantias constitucionais, legais e contratuais.
Ou seja, normas posteriores devem ser aplicadas ao contrato de concessão anterior, desde que mantidas as cláusulas econômicas atinentes à remuneração da concessionária. E o imposto de renda, embora parte da margem da distribuidora, não compõe a sua remuneração.
Floriano de Azevedo Marques Neto, professor titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP, em parecer elaborado para a Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE), trata do tema de forma bastante esclarecedora, ao analisar situação idêntica, que ocorria no Espírito Santo:
Ao passo que as alterações da regulamentação dos demais tributos são consideradas como evento danoso à equação contratual, os tributos sobre o resultado se inserem, de acordo com a Lei 8.987/95, no âmbito do risco assumido pela concessionária.
A razão para a diferenciação legal decorre dos fatores de incidência dos tributos em cotejo com aquilo que conforma a equação contratual. Enquanto os tributos sobre o resultado incidem em momento posterior, sobre os ganhos advindos da concessão, os demais tributos são considerados nos custos da concessão, incidindo sobre serviços ou bens utilizados para a prestação dos serviços delegados. É bem visível, portanto, a ligação entre essa segunda espécie de tributos e os elementos que dão forma à equação contratual, tendo em vista que esses afetam diretamente os custos da concessão, elementos intrínsecos do equilíbrio econômico-financeiro.
Os tributos sobre o resultado, por seu turno, não interferem na composição da equação, incidindo em momento posterior, apenas a partir das receitas apuradas. Assim, a “ressalva dos impostos sobre a renda pode ser explicada porque não se está diante de impacto endógeno à execução do contrato (com reflexo nos direitos e obrigações), mas com repercussão na distribuição dos ganhos empresariais aos acionistas da concessionária.
O imposto sobre a renda incide sobre o produto do capital ou do trabalho (ou da combinação de ambos), cuja base de cálculo é o lucro – a receita menos a despesa. Não incide diretamente nos custos do projeto do concessionário e não gera impacto endógeno à prestação do serviço ou obra. São dados externos à equação que compõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Desta forma, caso as variações do imposto sobre a renda tivessem efeito para o reequilíbrio contratual, estar-se-ia diante de violação ao princípio da isonomia por meio da instituição de privilégio desarrazoado e desproporcional a determinada categoria de contribuintes.
Importante destacar que a decisão da AGERGS foi devidamente fundamentada. Cita-se abaixo trecho da Informação Conjunta DJ/DT 14/2024, emitida pela AGERGS:
É sempre prudente lembrarmos que a legislação que rege os contratos de concessão no Brasil, especialmente a Lei 8.987/1995, estabelece a possibilidade de modificação destes contratos em virtude de circunstâncias que alterem a relação entre as partes. A mutabilidade dos contratos de concessão está intrinsicamente ligada à natureza da atividade estatal e da necessidade de garantir o interesse público, bem como à incerteza inerente ao exercício de atividades que dependem de investimento e planejamento a longo prazo.
Segundo a doutrina, a mutabilidade é uma característica essencial dos contratos administrativos, e nos contratos de concessão, isso se fortalece pela necessidade de adaptação às mudanças sociais, econômicas e tecnológicas. José dos Santos Carvalho Filho destaca que "a natureza do contrato de concessão demanda a possibilidade de revisões e modificações, considerando que a prestação de serviços públicos não é estática, mas sujeita a variáveis que influenciam a sua eficiência e eficácia".
Por fim, vale lembrar que o Rio Grande do Sul não inovou com a decisão. O Espírito Santo, ao analisar situação idêntica, em 2014, já havia afastado o imposto de renda do cálculo da margem da distribuidora e ido além, determinando a provisão dos impostos relativos ao ano de anterior, em brava decisão que, assim como o Rio Grande do Sul, adequou o contrato de concessão ao atual arcabouço legal e normativo regulatório e à realidade do mercado de gás canalizado.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Brasília a. 36 n. 141 jan./mar. 1999, disponível em <a href="https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/457">https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/457</a>

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JOTA

AGERGS definiu margem bruta da Sulgás e determinou exclusão do imposto de renda do cálculo do custo de capital

A corajosa decisão da agência reguladora do Rio Grande do Sul

AGERGS definiu margem bruta da Sulgás e determinou exclusão do imposto de renda do cálculo do custo de capital