Júlia Namie M. P. Ishihara

<p lang="pt-BR" align="justify">Em 27/05/2019, foi noticiado no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que a Corte Especial do órgão homologou uma sentença arbitral da Câmara Internacional de Comércio, de Nova York, conferindo, assim, força executiva no Brasil à decisão.<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> O caso originou-se de um contrato de fornecimento, com cláusula compromissória, entre as empresas Alstom e Alunorte, cujos direitos foram posteriormente sub-rogados pela seguradora Mitsui. A sentença arbitral, objeto da homologação, declarou que a Mitsui está vinculada à cláusula arbitral contratual em razão da sub-rogação nos direitos da Alunorte e que a Alstom não tem a obrigação de ressarcir nenhum valor à seguradora.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">O Min. Relator, Og Fernandes, seguido pela maioria, concluiu que o entendimento da sentença arbitral, de extensão da cláusula arbitral por força da sub-rogação, não é absolutamente incompatível com norma fundante do ordenamento jurídico brasileiro. Ainda que, por se tratar de homologação de sentença, não tenha havido pronunciamento sobre o mérito da questão em si, a decisão da Corte Especial reacende o debate sobre os limites subjetivos da cláusula arbitral.</p>
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</ul>
<p lang="pt-BR" align="justify">Em março de 2019, a Vigésima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu de forma diametralmente oposta à sentença arbitral homologada pelo STJ.<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> Na ocasião, entendeu-se que a cláusula compromissória não se estende à seguradora que assumiu o contrato por sub-rogação, visto que essa não poderia produzir efeitos para terceiros que não manifestaram sua vontade em relação à opção da arbitragem como via de solução dos conflitos. No mesmo sentido, há também precedente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a></p>
<p lang="pt-BR" align="justify">No entanto, no âmbito do próprio TJRJ, já havia precedente da Vigésima Câmara Cível, de 2017, determinando a aplicação da cláusula arbitral à seguradora, já que a sub-rogação atingiria não somente os direitos, mas também os deveres contratualmente assumidos pela segurada<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> Os precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo também seguem esse entendimento, ressaltando que a seguradora, ao sub-rogar-se, assume a posição jurídica do segurado e, por conseguinte, submete-se às cláusulas contratuais assumidas.<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a></p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Não há, ainda, pronunciamento de Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão. Contudo, destaca-se que a Min. Isabel Gallotti, em decisão monocrática proferida no final de 2018, indeferiu tutela cautelar em conflito de competência por entender que a sub-rogação está restrita aos direitos materiais que emergem dos contratos salvaguardados pela cobertura securitária, não alcançando as prerrogativas subjetivas.<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a></p>
<p lang="pt-BR" align="justify">De fato, o STJ possui jurisprudência no sentido de que a sub-rogação transfere apenas direitos materiais, de modo que a cláusula de foro, por exemplo, não operaria efeitos em relação à seguradora.<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a> Não obstante, há uma diferença substancial entre a aplicação desse entendimento para cláusulas arbitrais. Isso porque a competência territorial, como a acordada pelas partes na cláusula de eleição de foro, é uma hipótese de competência relativa, ao passo que a competência definida pela cláusula compromissória é absoluta. Dessa forma, quando as partes pactuam pela via arbitral como meio de resolução de conflitos advindos de um contrato, há renúncia à jurisdição estatal, que se torna absolutamente incompetente para apreciar eventual litígio.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Assim, desde o momento em que a cláusula arbitral é pactuada, a jurisdição arbitral é a única competente para apreciar eventuais litígios advindos do contrato. Desse modo, litígios futuros envolvendo a seguradora, não deixam de ser relacionados, diretamente ou indiretamente, ao instrumento que, afinal, originou o crédito sub-rogado. Afinal, a seguradora sub-roga-se no crédito e nos direitos contratuais do credor original. Ainda que, conforme a jurisprudência do STJ, considere-se que a sub-rogação não transfere os efeitos de cláusula de eleição de foro, hipótese de competência relativa, não se pode admitir que o instituto possa modificar hipótese de competência absoluta.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Ressalta-se, ademais, que a sub-rogação opera-se, de imediato, com o pagamento da indenização securitária pela seguradora.<a href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a> Assim, o contratante, cujo objeto do contrato está relacionado ao seguro, não possui qualquer envolvimento na sub-rogação, que se opera independentemente de sua anuência. Dessa forma, caso o entendimento da inaplicabilidade da cláusula compromissória ao sub-rogado prevaleça, haverá um sério risco de esvaziamento do instituto arbitral.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Nesse cenário, a cláusula compromissória firmada em um contrato, na prática, perderia seus efeitos em caso de futura sub-rogação dos créditos ou direitos do contrato. Destaca-se, nesse ponto, que a sub-rogação também se opera em outras hipóteses, como o pagamento de dívida de credor comum ou transferência expressa de direitos,<a href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a> todas elas alheias à anuência e controle do contratante devedor. Haveria, assim, além da mitigação do efeitos vinculante da cláusula arbitral, a violação ao princípio do <em>pacta sunt servanda</em>, frustrando o direito e a expectativa do contratante de submeter seus litígios à arbitragem.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Ressalve-se que não se trata, de maneira alguma, de aplicação da cláusula arbitral a terceiro qualquer que não manifestou sua vontade. Pelo contrário, o que se verifica no caso da sub-rogação é um consentimento tácito do sub-rogado, não signatário da cláusula compromissória, à jurisdição arbitral.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">O consentimento quanto à cláusula arbitral pode ser expresso ou implícito, devendo ser avaliado a partir da conduta e, principalmente, do papel desempenhado na negociação ou execução do contrato.<a href="#sdfootnote10sym" name="sdfootnote10anc">10</a> Seria expresso, assim, através da assinatura de contrato com cláusula que prevê a submissão de eventual litígio à arbitragem e implícito, ou tácito, quando o não signatário consentir através de seu comportamento.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Apesar de tal teoria ter se desenvolvido no âmbito de análise de grupos empresariais, seu raciocínio é perfeitamente aplicável ao caso da sub-rogação. Neste instituto, há “a substituição do credor pelo sub-rogatário, que recebe o crédito com todos os seus acessórios, mas seguido também dos seus inconvenientes, e das suas falhas e defeitos. Suporta o sub-rogado, evidentemente, todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar”.<a href="#sdfootnote11sym" name="sdfootnote11anc">11</a></p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Verifica-se, portanto, que a sub-rogação, ao acarretar na substituição jurídica na relação contratual, implica em consentimento implícito quanto a todas as obrigações estipuladas, inclusive a obrigação de arbitrar desavenças.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Nesse sentido, considerando a substituição jurídica, há inclusive entendimento doutrinário de que a sub-rogação seria hipótese de transmissão da cláusula compromissória,<a href="#sdfootnote12sym" name="sdfootnote12anc">12</a> e não de extensão.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Em todo caso, a análise do consentimento, ainda que implícito, do sub-rogado permanece válida. Como visto, a preocupação quanto à suposta ausência de manifestação de vontade é o principal fundamento das decisões que negaram a aplicação da obrigação de arbitrar às seguradoras que sub-rogaram créditos relacionados a contratos com cláusulas arbitrais.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">A teoria do consentimento tácito, contudo, curiosamente, não foi sequer analisada em nenhuma das decisões citadas acima sobre a eventual aplicação ou não da cláusula compromissória a sub-rogado.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">O STJ, por sua vez, já reconheceu a aplicação da teoria do consentimento tácito quando do julgamento da extensão da cláusula arbitral no contexto de abuso da personalidade jurídica, fraude e má-fé da parte formalmente contratante.<a href="#sdfootnote13sym" name="sdfootnote13anc">13</a> Em verdade, o STJ tem apresentado jurisprudência favorável à jurisdição arbitral, tendo julgado, por exemplo, a possibilidade de extensão da cláusula compromissória a contratos coligados.<a href="#sdfootnote14sym" name="sdfootnote14anc">14</a></p>
<p lang="pt-BR" align="justify"><a name="_GoBack"></a> Tais decisões são importantes para consolidar a arbitragem no país, assegurando a sujeição de disputas, que porventura surjam, ao instituto. O mesmo entendimento pode ser aplicado a casos de sub-rogação, evitando que a cláusula compromissória tenha seus efeitos esvaziados e assegurando, desse modo, a competência absoluta da jurisdição arbitral para analisar eventuais litígios.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Resta, assim, aguardar o posicionamento do STJ sobre a aplicabilidade da cláusula compromissória em casos de sub-rogação.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify"><em>*As opiniões expressadas no artigo são exclusivamente da autora, e não do CADE. </em></p>
<p lang="pt-BR" align="justify">-------------------------------------</p>
<div id="sdfootnote1">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <span lang="en-US">Disponível em: </span><a href="http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Corte-Especial-homologa-decis%C3%A3o-que-livra-Alstom-de-a%C3%A7%C3%A3o-de-ressarcimento-de-seguradora"><span lang="en-US">http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Corte-Especial-homologa-decis%C3%A3o-que-livra-Alstom-de-a%C3%A7%C3%A3o-de-ressarcimento-de-seguradora</span></a><span lang="en-US">. Acesso em maio de 2019.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote2">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> <span lang="en-US">TJRJ, Apelação Cível 0288717-06.2017.8.19.0001, </span>Vigésima Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Sandra Santarem Cardinali, julg. 28/03/2019, publ. 29/03/2019</p>
</div>
<div id="sdfootnote3">
<p lang="pt-BR"><a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> TJES, APL 0005545-34.2010.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, julg. 10/11/2014, publ. 26/11/2014</p>
</div>
<div id="sdfootnote4">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> <span lang="en-US">TJRJ, Apelação Cível nº 0160745-58.2014.8.19.0001, Vigésima Câmara Cível, Relatora Des. Marilia de Castro Neves Vieira, julg. 13/03/2017, publ. 21/03/2017</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote5">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Confira-se: TJSP, Apelação nº 0149349-88.2011.8.26, 12ª Câmara de Direito Privado, julg. 11/02/2015, publ. 25/02/2015; TJSP, APL 1009026-77.2015.8.26.0002, Ac. 9718387, Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado, Rel. Des. César Santos Peixoto, julg. 17/08/2016, publ. 31/08/2016; TJSP, Apelação Cível nº 7.307.457-0, 14ª Câmara de Direito Privado, Des. Relator José Tarciso Beraldo, julg. 04.02.2009, publ. 19.03.2009</p>
</div>
<div id="sdfootnote6">
<p lang="pt-BR"><a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> <span lang="en-US">STJ, </span><span lang="en-US">Conflito de Competência nº 160693, Rel. Min. Isabel Gallotti, julg. 21/09/2019, publ. 25/09/2019</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote7">
<p lang="pt-BR"><a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> <span lang="en-US">Confira-se, nesse sentido: STJ, REsp 1038607/SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julg. 20/05/2008, publ. 05/08/2008</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote8">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> <span lang="en-US">Código Civil, </span><span lang="en-US">Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote9">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> Código Civil, Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">I - do credor que paga a dívida do devedor comum;</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">Art. 347. A sub-rogação é convencional:</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;</p>
<p lang="pt-BR" align="justify">II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.</p>
</div>
<div id="sdfootnote10">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote10anc" name="sdfootnote10sym">10</a> <span lang="en-US">HANOTIAU, Bernard. </span><span lang="en-US">Groupes de sociétés et groupes de contrats dans l’arbitrage commercial international</span><span lang="en-US">. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 12, jan. 2007. p. 114. </span></p>
</div>
<div id="sdfootnote11">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote11anc" name="sdfootnote11sym">11</a> PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil,Teoria Geral das Obrigações, vol. II, 21. ed., revista e atualizada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 249</p>
</div>
<div id="sdfootnote12">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote12anc" name="sdfootnote12sym">12</a> <span lang="en-US">Confira-se: </span><span lang="en-US">VERÇOSA, Fabiane. Arbitragem e seguros: transmissão da cláusula compromissória à seguradora em caso de sub-rogação. </span><span lang="en-US">Revista Brasileira de Arbitragem</span><span lang="en-US">, n. 11, p. 46-55. jul.-set. 2006. Também: BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial e internacional. São Paulo: Lex, 2011. p. 116-118</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote13">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote13anc" name="sdfootnote13sym">13</a> STJ, REsp 1.698.730/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, publ. 21/05/2018</p>
</div>
<div id="sdfootnote14">
<p lang="pt-BR" align="justify"><a href="#sdfootnote14anc" name="sdfootnote14sym">14</a> <span lang="en-US">STJ, REsp nº 1639035, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, julg. 14/08/2018, publ. 15/10/2018</span></p>
</div>


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