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Mariana Zechin Rosauro

Alteração de entendimento sobre a incidência da contribuição previdenciária no terço constitucional de férias (adicional pago ao empregado, de 1/3 do seu salário, quando ele tira férias) tem gerado incertezas no meio empresarial.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:120,&quot;335559739&quot;:120,&quot;335559740&quot;:240}"> 
Os contribuintes não sabem se serão cobrados de valores que deixaram de pagar com base em entendimento então vigente no Judiciário.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:120,&quot;335559739&quot;:120,&quot;335559740&quot;:240}"> 
Vamos entender.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:120,&quot;335559739&quot;:120,&quot;335559740&quot;:240}"> 
<h3>Breve histórico da contribuição no terço de férias</h3>
Os empresários há muito tempo vêm provocando o Judiciário a se manifestar sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao argumento de que não se trata de verba destinada a remunerar o trabalho (ausente, portanto, o requisito da retributividade). 
O Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) sempre acolheu o pleito dos contribuintes. Diversos foram os precedentes, merecendo destaque o que consignou o ministro Celso de Mello, ao julgar o RE 571.941 AgR, em setembro de 2008: “CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ARTIGO 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o artigo 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes” (g.n.). 
Em 2009 firmou-se entendimento favorável aos contribuintes no Superior Tribunal de Justiça (STJ) (Pet 7.296/PE e 7.605/RJ), afastando-se a incidência da contribuição. 
Posteriormente, em fevereiro de 2014, o STJ julgou novamente a matéria de modo favorável aos contribuintes no REsp 1.230.9573, dessa vez na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 479), estabilizando a jurisprudência e orientando os julgamentos dos tribunais regionais. 
Instado a se manifestar mais algumas vezes sobre a matéria, o STF afirmou ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos baseada na natureza jurídica da verba (vide, a título de exemplo, ARE 954317 AgR, ministro Edson Fachin, 1ª Turma, julgado em 28/06/2016). 
Tanto foi assim que o Pleno da Suprema Corte entendeu pela ausência de repercussão geral da matéria ao analisar o RE 892.238, concluindo que: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. AUXÍLIO DOENÇA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.212/1991, DA LEI 8.213/1991 E DO DECRETO 3.038/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 908. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. 
Aquela manifestação do STF levou à edição da nota PGFN/CRJ/981-17, em que a PGFN dispensou seus procuradores de interporem recursos em face de acórdãos que reconhecessem a não inclusão do terço constitucional de férias no cálculo da contribuição. 
E, ainda a reforçar a confiança de todos na não incidência, ao julgar tema correlato (Tema 163 de repercussão geral - RE 593.068), em 2019, o Pleno do STF estabeleceu que “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”. 
Estabilizada estava, portanto, a jurisprudência e, não sem razão, os contribuintes estavam convictos de que a matéria estava decidida em seu favor. 
Muitos processos transitaram em julgado afastando a contribuição “definitivamente” para diversos contribuintes. A palavra “definitivamente” está entre aspas pois, como se sabe, no Brasil nem o passado é certo e, com o julgamento dos Temas 881 e 885 pelo STF, tudo pode mudar, mesmo com a chancela da coisa julgada. 
<h3>A reviravolta </h3>
Tudo andava bem, até que, para surpresa de todos, o STF, em agosto de 2020 (publicação do acórdão em outubro daquele ano), julgou a matéria no RE 1.072.485, Tema 985 da repercussão geral, dessa vez de forma contrária ao pleito dos contribuintes, fixando a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. 
Não analisaremos aqui as razões de decidir no passado e nesse julgamento, pois fogem ao escopo do presente trabalho. 
Naquele processo, o contribuinte e alguns amici curiae (amigos da corte) opuseram embargos de declaração querendo, além de que sejam sanadas omissões relevantíssimas, cujo enfrentamento pode levar até mesmo à modificação do julgado, a modulação de seus efeitos, de modo que o novo entendimento só se aplique para o futuro, mantendo hígidas as situações consolidadas antes da mudança de entendimento. 
O recurso teve o julgamento virtual iniciado e, após cinco votos a favor de modular os efeitos da decisão embargada, foi retirado de julgamento virtual, em razão de pedido de destaque, e aguarda julgamento em sessão presencial. 
Fato é que, mesmo sem a finalização daquele julgamento, os tribunais regionais passaram a julgar os processos, inclusive em sede de juízo de retratação, aplicando a tese fixada no Tema 985 de repercussão geral mesmo para períodos anteriores ao julgamento do STF, e os recursos dos contribuintes têm seu seguimento negado, levando a diversos trânsitos em julgado sem que a matéria esteja definitivamente analisada. 
A nosso ver, é imperiosa a suspensão da tramitação de todos os processos do tema, até que se tenha o julgamento dos mencionados embargos de declaração pelo STF. 
Alguns ministros do STF já vêm determinando o sobrestamento de processos (Recl 59.469, Rel. Min. Roberto Barroso; Pet 11.158, Rel. Min. Edson Fachin; Pet 11.093, Relª. Minª. Cármen Lúcia; ARE 1.373.319, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 1.363.617, sob minha relatoria; e ARE 1.374.752, Rel. Min. Nunes Marques). 
<h3>A necessária modulação </h3>
O Código de Processo Civil, no §3º do artigo 927, estabelece que "na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica". 
Ora, é exatamente o que se viu aqui – alteração da jurisprudência dominante, que contava até mesmo com a qualificadora do julgamento na sistemática dos recursos repetitivos. A jurisprudência estava afirmada e reafirmada em diversas ocasiões, e não haveria qualquer razão para se imaginar um cenário de reversão como o narrado acima. 
A modulação no caso em análise se faz imprescindível de modo a se preservarem aqueles que confiaram na jurisprudência do país (tão reiteradamente confirmada), evitando que os empresários sejam penalizados com a abrupta ruptura do que havia se estabelecido, preservando-se a segurança jurídica, cláusula pétrea a ser guardada como valor máximo da nação. 
Especialmente diante do julgamento dos Temas 881 e 885 de repercussão geral pelo STF (relativização da coisa julgada), cuja aplicação autorizaria ao Fisco a cobrança dos valores que deixaram de ser recolhidos ainda não prescritos, mesmo na vigência de decisão transitada em julgado. 
Esse tipo de situação afeta de tal modo a confiança no país, pois retira dos jurisdicionados o mínimo de previsibilidade, que chega a afetar o chamado Risco-Brasil, acarretando prejuízos que transcendem os limites dos processos individuais dos contribuintes contra a cobrança que até então era considerada ilegal e inconstitucional. 
Espera-se que o STF mantenha a postura que vem adotando em casos semelhantes, modulando os efeitos desse julgado, preservando as situações jurídicas ocorridas sob a égide do entendimento jurisprudencial anterior.

dinheiro

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JOTA

Alteração de entendimento tem gerado incertezas no meio empresarial

A contribuição previdenciária sobre o terço de férias

Alteração de entendimento sobre a contribuição previdenciária do terço de férias tem gerado incertezas no meio empresarial