Thales Falek

Dalton Cesar Cordeiro de Miranda

O mercado de biodiesel está passando por uma grande transformação no racional de incidência do <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/icms-entenda-os-aspectos-fundamentais-13052021">ICMS</a> em toda a cadeia agroindustrial. Para entender o problema, é necessário inicialmente fixar algumas premissas recentes que movimentaram muita discussão acerca de como gerar uma maior eficiência na incidência e arrecadação do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms">ICMS</a>.
Até 31 de dezembro de 2021, as operações com biodiesel eram realizadas por leilões públicos contando com a participação da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/anp">ANP</a>) e intermediação da Petrobras, seguindo um modelo de tributação que atendia às premissas do <a href="https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/1997/CV110_97">Convênio ICMS nº 110/97</a>, o qual estabelece o diferimento do ICMS nas operações destinadas às distribuidoras de combustíveis.
Assim, na comercialização por leilões públicos, a Petrobras intermediava a venda das usinas produtoras de biodiesel para as distribuidoras de combustíveis, sendo utilizada a sistemática de venda à ordem, na qual a usina faturava à Petrobras e entregava ao distribuidor por conta e ordem da refinaria.
Esse sistema de tributação impedia a geração de acúmulo de créditos contra as usinas produtoras, bem como mantinha os benefícios fiscais estaduais.
Diante da alteração legislativa hoje vigente para a comercialização do biodiesel via mercado livre, o sistema tributário do ICMS incidente nessa operação também foi obrigado a ser revisto e reformado. Caso contrário, a tributação geraria gravoso impacto às usinas produtoras.
Estudos foram realizados na esfera do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/confaz">Confaz</a> para que a alteração legislativa fosse realizada antes da entrada em vigor do novo e atual modelo de comercialização de biodiesel, cabendo destacar a proposta legislativa apresentada aos demais estados pela Secretaria de Economia de Goiás, modelo esse aprovado à unanimidade na esfera do conselho e que deu origem ao <a href="https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2021/CV206_21">Convênio ICMS nº 206, de 9 de dezembro de 2021</a>, disciplinando “a concessão de tratamento tributário diferenciado, nas condições que especifica, aos produtores de biodiesel para apuração e pagamento do ICMS incidente nas respectivas operações, realizadas com diferimento ou suspensão do imposto”.
O convênio criou um tratamento tributário diferenciado e opcional para as usinas que aderissem ao convênio, as quais passariam a ter direito a um crédito extra-apuração, os quais seriam ressarcidos pelas refinarias que, ao invés de disponibilizar a totalidade do montante arrecadado aos estados produtores, repassaria parte desse montante à usina, de acordo com o crédito que ela tem direito.
Em operações realizadas com diferimento ou suspensão, o ICMS apurado na venda do biodiesel e informado como crédito extra-apuração na escrituração fiscal digital (EFD) seria contabilizado como ajuste a débito na apuração do imposto.
Esse modelo agradou ao mercado, pois eliminou o problema do acúmulo de créditos nos insumos e catapultou um racional de apuração de ICMS que poderia ser um fator de risco para as usinas produtoras e de aumento de preços para o consumidor. Além de proporcionar a utilização e gozo dos benefícios fiscais disponibilizados pelos estados.
Ato contínuo à publicação do Convênio ICMS nº 206/2021, Bahia (Decreto nº 20992/2021), Goiás (Decreto nº 10024/2022), Mato Grosso (Decreto nº 1243/2021), Rio Grande do Sul (Decreto nº 56332/2022) e Santa Catarina (Decreto nº 1665/2022), ilustrativamente, fizerem publicar seus regulamentos em conformidade com a determinação originária do Confaz.
O objetivo de tornar o mercado atraente e seguro, além de proporcionar melhorias no racional tributário que gerasse um incentivo importante na atração de investimento para o desenvolvimento da produção de biodiesel, foi cumprido. Os agentes do setor tinham a certeza de que esse modelo poderia proporcionar um aumento nos índices de geração de emprego e renda, agregação de valor às oleaginosas e alinhamento com a economia verde – pautas importantíssimas para a construção da imagem do setor.
Pouco mais de 90 dias após a implementação dessa nova dinâmica de incidência de ICMS no mercado de produção de biodiesel, após uma forte pressão do governo federal sobre os estados por conta do aumento do preço no mercado de combustíveis, foi editada a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp192.htm">Lei Complementar 192</a>, que tem por função legislativa disciplinar e definir “os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o (ICMS), ainda que as operações se iniciem no exterior”.
A LC 192 está estruturada em oito artigos que disciplinam:
<ol>
<li>o atendimento ao comando constitucional para a incidência monofásica do ICMS para os combustíveis;</li>
<li>quais combustíveis sofrerão a incidência única do tributo;</li>
<li>a incidência bipartida do ICMS para o biodiesel entre estados de origem e destino, sendo que as alíquotas deverão ser estipuladas via lei complementar;</li>
<li>os produtores e equiparados a produtores serão os contribuintes do tributo;</li>
<li>o fato gerador sendo a saída do estabelecimento do produtor e/ou equiparado e/ou do desembaraço aduaneiro;</li>
<li>a regra aplicável somente ao diesel para fixação de preço enquanto não regulamentada a incidência do ICMS incidente a partir das normas criadas pela lei complementar;</li>
<li>as normas isentivas e de benefícios — com entrada em vigor em 2022 — não se sujeitarão às vedações de ordem de legislação orçamentária, destacando que em ano eleitoral há vedação expressa para a concessão de benefícios;</li>
<li>PIS e Cofins foram zerados para todo o ano de 2022.</li>
</ol>
Vale destacar ainda que a LC 192 também dispõe de regramentos no sentido que os estados e o Distrito Federal poderão/deverão:
<ul>
<li>equiparar outros sujeitos como produtores para fins de incidência do ICMS;</li>
<li>determinar responsável pela retenção e recolhimento;</li>
<li>estabelecer incentivos;</li>
<li>criar câmara de compensação e/ou mecanismos de compensação;</li>
<li>observar prazo de um ano para o primeiro reajuste das alíquotas fixadas e de seis meses para os reajustes subsequentes;</li>
<li>atentar para a evolução do preço para não haver ampliação no peso proporcional do ICMS.</li>
</ul>
Tais regulamentações ocorrerão por convênios, definido em lei complementar.
Ou seja, a LC 192 não só implementou um regime monofásico do ICMS para a produção de biodiesel, como devolveu a discussão para o Confaz pouco mais de 90 dias após ter construída e publicada hipótese tributária que gerou neutralidade para toda a cadeia produtiva desse produto sustentável, bem como garantiu aos produtores o ressarcimento e manutenção dos benefícios concedidos pelos estados.
Com a implementação do regime monofásico para o ICMS incidente sobre as operações com combustíveis, incluso o biodiesel, toda a estrutura legislativa construída para alcançar essa neutralidade tributária para o produto restou inócua.
Novamente os estados e o Distrito Federal deverão elaborar uma sistemática de tributação monofásica para o ICMS que se assemelhe e/ou se aproxime minimamente do modelo então vigente, evitando-se para os produtores o acúmulo de créditos ou a extinção de benefícios fiscais.
Talvez um modelo de partida para essa análise e discussão no âmbito do Confaz seja firmar posicionamento normativo no sentido de a obrigação passiva efetivamente recair no produtor, como contribuinte do imposto, além de manter os benefícios fiscais concedidos pelos estados produtores, buscando uma alíquota devidamente calibrada para não gerar desequilíbrio entre os estados em operações interestaduais.
É tarefa complexa para o Confaz ter de se debruçar para resolver um problema recriado pelo governo federal, por um indevido intervencionismo estatal na busca de conter a escalada inflacionária que aterroriza o consumidor brasileiro, em especial no setor de combustíveis e seus derivados.
A ver.

combustível

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JOTA

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