Vera Karam de Chueiri

Egon Bockmann Moreira

Em sua recente aula magna na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, o professor Frederick Schauer nos brindou com algumas provocações. Como imaginávamos, não falou sobre coisas banais do constitucionalismo, mas jogou luzes sobre alguns de seus momentos difíceis. Situações nas quais a Constituição precisa ser prestigiada ao máximo, muito embora a nossa formação e a nossa intuição aponte para caminhos (e atalhos) diferentes.
Um dos vários momentos altos de sua aula magna foi quando disse que as Constituições não são só o conjunto de normas fundamentais que impeçam as pessoas, especialmente na condição de agentes públicos, de adotar maus comportamentos (condutas ruins, malévolas). Claro que elas pretendem impedir que isso aconteça. Por exemplo, ao proibir a tortura: trata-se de comportamento repugnante às noções mais básicas de direitos humanos, vedado pela maioria das Constituições contemporâneas (de modo expresso, como a brasileira, ou implícito, como a norte-americana). Isto nós já sabemos.
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O problema maior, todavia, está quando determinados comportamentos aceitos como bons, a ser praticados por pessoas boas em vista de objetivos nobres, esbarram na norma constitucional. Aqui talvez esteja o grande desafio contemporâneo: os momentos difíceis que põem à prova a força normativa da Constituição, para aqui nos socorremos de outra aula magna, aquela proferida ao início do século passado por Konrad Hesse.
Isto é, os momentos difíceis não residem só naquelas interpretações que modulam a aplicação da norma constitucional. Nem os que discutem a clássica noção de interpretação, referindo-se ao conteúdo e aos limites da norma. Eles surgem naqueles casos em que não pode aplicar a Constituição (nada obstante nossa humanidade a exija) e naqueles em que se deve aplicá-la (muito embora nossos instintos clamem por sua não-incidência).
Tais desafios habitam o nosso cotidiano, desde os exemplos teóricos já tornados célebres até as banalidades do noticiário. Tomemos de volta a tortura, proibida e renegada da convivência humana. Como fica o caso em que os agentes públicos detiveram um sujeito que confessou ter praticado atos de pedofilia e mantém menores presos em local inacessível, que podem morrer a qualquer instante?
Aqui, boas intenções podem geram atos com objetivos bons, mas que excepcionam a norma constitucional? Vamos para outros exemplos, mais concretos: podem procuradores e promotores públicos pautar acordos de leniência com o escopo de criar fundação privada com verbas indenizatórias/compensatórias, escapando dos fundos definidos em lei como destino de tais valores, a fim de contribuir ativamente no combate à corrupção? Ou no caso da competência da Justiça Eleitoral para determinados crimes – ou mesmo na prisão em segunda instância. Os agentes públicos e as pessoas privadas podem contrariar a Constituição em vista de finalidades que pareçam, atentas às circunstâncias desta quadra histórica, boas?
Não se trata ignorar a disputa sobre os sentidos da Constituição, não é disso que estamos falando. Trata-se, pois, de ignorar, simplesmente, a própria Constituição.
Todos estes temas são extremamente sensíveis e podem revelar (ou não) atalhos institucionais, com o escopo de praticar comportamentos que podem ser bons e efetivados na melhor das intenções – contudo, têm o condão de violar a Constituição brasileira. Ironicamente, tais atalhos institucionais desaplicam a Constituição, expondo-a à sua violação.
Afinal de contas, para o bem ou para o mal, gostemos ou não disso, não existe solução predefinida para estes exemplos. Não se trata de “A” ou “B””, mas se exige maiores esforços. Os atalhos institucionais – linhas que não seguem os parâmetros legais em vista de objetivos (ditos) nobres – podem se prestar tanto a inibir a corrupção como a construir o muro que separará o México dos Estados Unidos da América ou a proibir imigrantes de ingressarem na Alemanha, França ou Brasil – ou mesmo a legitimar a tortura. Não são situações diferentes, mas é apenas uma questão de grau. Em todos os casos, as autoridades públicas constatam que as leis vigentes não resolvem problemas fundamentais e, assim, pretendem encurtar as distâncias para concretizar ações práticas, efetivas e que apresentarão resultados, eis que estão convictos de sua bondade. Tudo isso é muito difícil.
Aproveitando do que nos disse o professor Frederick Schauer, às vezes a Constituição impõe limitações (de segunda ordem) sobre bem-intencionadas diretrizes políticas (de primeira ordem), tendo em vista uma preocupação com resultados, cujos benefícios não são imediatos. Outras vezes tais limitações emergem do reconhecimento dos direitos humanos e fundamentais. Ou seja, saber e encarar os limites constitucionais aos nossos melhores impulsos é, segundo o professor, um dos mais importantes, ainda que menos apreciados, aspectos do constitucionalismo. Essa é uma perspectiva, segundo a qual, o constitucionalismo não sublinha o papel da Constituição quando esta evita que pessoas más façam coisas ruins, mas ao contrário, sublinha o seu papel, quando ela faz com que pessoas boas façam coisas boas, porém, movidas por objetivos de médio ou longo prazo.
Os atalhos institucionais, como o próprio nome sugere, são soluções que encurtam os caminhos da Constituição e ao fazê-lo minimizam seu papel, fragilizam sua forma e seu conteúdo e, a um só tempo, mitigam a sua força e autoridade. Esquecem-se do futuro. Isto acarreta consequências. Daí pensar, como sugere o professor Schauer, em mecanismos de coerção constitucional em relação às autoridades públicas, sobretudo estas que, apesar das boas intenções, propõem soluções imediatas, por meio de atalhos institucionais, como os exemplos que foram antes mencionados, desdenhando a Constituição.
Parafraseando o que diz o professor Frederick Shauer em um artigo na Boston College Review of Law [1] o governo não anda muito popular nestes dias, isto é, sua credibilidade anda bastante baixa, invariavelmente relacionada aos maus feitos dos governantes que se envolvem em atos de corrupção, nomeiam seus correligionários de fé, favorecem seus doadores de campanha, traem o interesse público e o compromisso democrático usando seus cargos para benefícios privados e práticas eticamente reprováveis. Neste caso, a Constituição ‘da desconfiança’, como a chama Frederick Schauer, tipicamente se aplica para evitar que pessoas más façam coisas más. Entretanto, como dissemos desde começo deste artigo, esta não é a nossa maior inquietação e preocupação, assim, como também não a do professor Schauer. Ela serve antes para chamar a atenção que eventuais soluções de combate aos maus feitos dos governos e suas práticas pouco republicanas não prescindem da Constituição, mas a reivindicam (e muito).
Qualquer atalho institucional que não seja a retomada do rumo Constitucional, por melhores e mais nobres que sejam as suas razões, aniquila precisamente aquilo que quer preservar: a autoridade constituída de nossas instituições republicanas e federativas, a duras penas pactuadas e repactuadas.
Mas, em todos estes casos, a solução é uma só. Devemos prestigiar, com cada vez mais intensidade, a Constituição. Isso sobretudo nos casos em que a sua aplicação possa nos causar angústias e dilemas, que sejam muito difíceis, eis que precisamos ter a certeza de que mesmo ações boas praticadas por pessoas boas não podem violar a Constituição.
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[1] (<a href="https://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3339&amp;context=bclr)" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article%3D3339%26context%3Dbclr)&amp;source=gmail&amp;ust=1553170494112000&amp;usg=AFQjCNH302jCyKPAgZ27Ccg0X9MVuuisJA">https://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3339&amp;context=bclr)</a>

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JOTA

Qualquer atalho institucional que não seja a retomada do rumo Constitucional aniquila aquilo que quer preservar

A Constituição e seus momentos difíceis: quando precisamos aplicá-la contra ideias boas

Qualquer atalho institucional que não seja a retomada do rumo Constitucional aniquila aquilo que quer preservar