Andrei Koerner

A questão é inevitável diante da crise política que vivemos desde 2014-5, cujos desdobramentos são neste momento imprevisíveis. Não é a hora de fazer um balanço, pois o embate continua, a crise ainda não teve seu desfecho e, inclusive, pode se agravar<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
O golpe parlamentar de 2016 representou uma fratura na Constituição, uma vez que o uso tático de normas constitucionais as distorceu, inverteu o seu significado e, finalmente, rompeu com a lógica do sistema de princípios e garantias da democracia constitucional. A ruptura foi sucedida por repetidas violações de direitos de opositores políticos, praticadas por juízes e outros juristas, em particular os que atuam na Operação Lava Jato, cujos atos têm contado com a conivência, senão a aprovação, de ministros dos tribunais superiores.
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Tem-se afirmado que a violação praticada pelo impeachment representaria a ‘morte’ da Constituição de 1988. Noutro campo, retomam-se argumentos de que ela seria o fator condicionante ou determinante da crise, e que ela seria defasada, ultrapassada ou inadequada. Assim, cabe perguntar: qual Constituição faz trinta anos? O que significaram suas mudanças e sua violação? Qual Constituição estaria ultrapassada? Qual Constituição devemos celebrar? Com qual Constituição devemos reafirmar o nosso compromisso?
A Constituição a que nos referimos é a de 1988? A data é referência necessária e importante, pois é a da sua promulgação enquanto Constituição jurídica. Mas do ponto de vista da origem, unidade e identidade da constituição política, a data é uma convenção ou ficção. Tornou-se usual referir-se à “Longa Constituinte”, utilizada inicialmente por Cláudio Couto, para designar um processo político marcado pelo embate a respeito do modelo constitucional do país, assim como a incerteza em relação à manutenção e efetividade das normas em vigor.
A questão constituinte inicia-se com o golpe de 1964, quando se coloca o problema da manutenção da Constituição de 1946 ou da sua substituição por um novo texto. Nos anos seguintes, os dirigentes do regime autoritário respondem ao problema com a Constituição de 1967, adotada por um Congresso sem poderes para tal, amplamente modificada em sentido autoritário pela Emenda Constitucional n° 1/1969. Concomitantemente, repetidos Atos Institucionais violam, desconstituem e supostamente reinstituem o ordenamento jurídico.
Do ponto de vista democrático, como Antônio Sérgio Rocha tem mostrado, o MDB demanda a partir da “Carta do Recife” de 1971 uma Assembleia Constituinte popular e soberana para restaurar a democracia e o estado de direito. O partido reafirma seu compromisso nos anos seguintes, em particular na sua resposta ao Pacote de Abril de 1977 e nas duras negociações realizadas a partir de 1984 sobre as modalidades de convocação e os poderes da Constituinte.
O impasse sobre a questão resultará em ambivalência disputada até hoje, como aponta Cristiano Paixão, em que juristas e outros apoiadores do regime autoritário consideram que a Constituição de 1988 não seria mais do uma revisão da Constituição de 1967. Não é esta a constituição cujos trinta anos lembramos neste momento, mas a que foi produzida pelas ações e lutas dos que buscaram superar os obstáculos levantados à democratização.
A promulgação da Constituição em 05 de outubro de 1988 não encerrou o processo constituinte. Antes mesmo da promulgação, setores conservadores assumem o discurso neoliberal para atacar o texto constitucional. O texto seria ultrapassado diante das necessidades da modernização capitalista e a integração do país à ordem econômica globalizada, a sua efetivação seria impossível porque tornaria o país ingovernável etc. A campanha fez parte de um movimento que visava bloquear a efetivação dos direitos econômicos e sociais, muitos dos quais foram mantidos em suspenso, por não terem sido regulamentados ou por terem sido tornados inefetivos pelo STF. Ela buscava também formar a pauta da revisão constitucional prevista para 1993.
A disputa política era ampla, pois estavam em jogo as próprias bases de regulação da economia e organização da sociedade fixadas no compromisso de 1988. O seu desfecho foram as reformas constitucionais e legais realizadas durante o governo Collor e o primeiro mandato de Fernando Henrique Cardoso (1995-1998), que modificaram substancialmente as normas da ordem econômica da Constituição.
Seguiram-se muitas outras reformas que alteraram o texto constitucional, num processo político no qual não se distinguem facilmente os momentos constituinte e político-ordinário. Assim, em ruptura com o compromisso político que criou a Constituição em 1987-8, foram redefinidas parcelas importantes do texto original e foi produzido um regime constitucional neoliberal que contraria pontos fundamentais daquele compromisso. Não é o texto alterado e nem o regime dele oriundo que se celebram nesses trinta anos de Constituição.
O golpe parlamentar de 2016 e as violações significaram a morte da Constituição? Na ausência dela, como se poderia compreender a situação atual? O golpe impôs uma fratura constitucional com graves implicações políticas, uma vez que a implosão das convenções que asseguravam uma dinâmica ‘centrista’ e moderada deu ensejo à polarização e fragmentação política, e a ações voltadas a neutralizar ou eliminar adversários, por meio da sua criminalização e estigmatização. Mas há continuidades importantes, principalmente a preservação do calendário eleitoral, mantendo-se – embora com alterações e violações – as liberdades da oposição e as regras da competição política. Instituições e práticas continuam num jogo em que os atores visam aparentemente recompor o equilíbrio anterior.
Não vivemos na ausência de Constituição, mas numa situação incerta, conflituosa e perversa de produção de normas. Crises políticas produzem direito tanto pela substituição formal dos textos legais como pela mudança informal, atribuindo-se novo sentido às normas vigentes. A mudança pode ser central para a superação da crise, um recurso necessário para desarmá-la, tal como se deu no caso da ficção que viabilizou a posse do vice-presidente Sarney em 1985 ou a separação entre condenação criminal e suspensão dos direitos políticos, no impeachment de Collor, em 1992.
Outras mudanças, mais insidiosas, são as soluções engenhadas que criam conceitos ou produzem extensões e distorções no significado dos textos legais, as que inventam casos para permitir usos parciais das normas, as que encontram exceções para justificar a omissão ou a intervenção de um tribunal num caso etc.
Nas últimas semanas, acentuando o que se verifica desde pelo menos 2015 e 2016, testemunhamos uma sucessão de decisões arbitrárias, inclusive de ministros e de presidentes (o atual e sua antecessora) do STF que, em jogadas afinadas com os interesses e tempos da luta política, usam suas atribuições com explícito objetivo de atingir os direitos de oposicionistas. Práticas arbitrárias e comportamento faccioso que têm paralelo apenas na inserção dos juízes no sistema de alianças oligárquicas da Primeira República.
Elas significam a suspensão do pacto que, a partir da Revolução de 1930, viabilizou a democracia competitiva por meio da instauração de um Judiciário independente e com juízes que, de forma (geralmente) imparcial, atuaram para organizar as eleições, garantir os direitos da oposição política e da contestação social, supervisionar o processo eleitoral e validar os resultados. A atuação dos juízes e juristas na crise atual não é autogerada, movida por seus preconceitos ou interesses corporativos, pois nela se evidenciam seus vínculos com setores conservadores, com os quais compartilham doutrinas políticas e concepções de sociedade. Ao completar trinta anos sob a Constituição, a prática do direito constitucional não é a mesma e os juristas democráticos terão muito que fazer para recuperar o seu sentido normativo.
A produção acadêmica e o debate intelectual enfrentam questões sobre as relações entre produção do direito e política, sobre as modalidades e os determinantes da produção normativa na sociedade brasileira. Precisamos pensar o direito em tempos de crise, considerando as temporalidades curtas, com suas contingências, descontinuidades e reversibilidades, as conjunturas com equilíbrios tensos e frágeis, os atores com identidades pouco definidas e propósitos ambíguos, e a levar em conta que emoções, agressividade, hipocrisia, erros e fracassos também fazem parte da produção histórica do direito. Assim, colocar a questão dos trinta anos da Constituição implica rever os nossos modelos intelectuais e nossa agenda de pesquisa.
A crise política abriu um período duradouro de instabilidade constitucional. Está colocada em causa a centralidade da Constituição como referência normativa, foi posto em xeque o investimento das forças políticas na independência e imparcialidade de juízes e juristas, abriu-se o campo para criações esdrúxulas do direito. Estaria em curso a alteração do sentido democrático e social que orientou o compromisso dos constituintes, ou seja, a crise teria provocado uma mutação constitucional? A constituição política que virtualmente emergir dessa mutação não tem identidade com aquela que foi acordada, votada e jurada em 1988 e, portanto, não é a que celebraríamos.
A Constituição de 1988 faz trinta anos? Sim, sem dúvida. Os trinta anos que saudamos não são os do texto constitucional, tantas vezes modificado nesse período. Também não os da sua integridade, pois sempre lembraremos que seu sentido original foi invertido nos anos noventa e que ela foi violada pelo golpe parlamentar de 2016. Os trinta anos tampouco celebram o compromisso político que permitiu a elaboração e finalização da Constituição, uma vez que os setores conservadores o renegaram, desde o início, e tentaram reiteradas vezes desfazê-lo. Se eles não promoveram mudanças mais profundas, é porque raramente conseguiram unidade política suficiente para isso, e também porque o compromisso com a Constituição está enraizado em lideranças, forças políticas, agentes do Estado, organizações sociais, movimentos populares e boa parte da população brasileira.
Assim, celebramos os trinta anos da Constituição porque ela é símbolo e referência normativa para todos os que, desde a transição democrática, temos lutado para construir uma sociedade democrática e socialmente decente no Brasil. A data é relevante porque é desde o próprio momento em que era finalizada a redação do texto constitucional a ser promulgado pela Assembleia Constituinte que começamos a buscar a sua efetivação contra as múltiplas tentativas de bloqueá-la e a defendê-la contra os que procuram esvaziá-la ou destruí-la.
* O presente artigo está incluído em uma <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/percursos-30-anos-da-constituicao">série dedicada aos 30 anos da Constituição de 1988</a>. Este espaço é compartilhado por professores e pesquisadores integrantes do grupo de pesquisa “Percursos, Narrativas, Fragmentos: História do Direito e do Constitucionalismo” (UnB – Programa de Pós-Graduação em Direito, Estado e Constituição), por componentes do Centro de Estudos de Cultura Contemporânea (CEDEC) e por pesquisadores convidados.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Comunicação apresentada na mesa-redonda sobre os trinta anos da Constituição, no X Congresso de História do Direito, realizado na FD/USP, de 03 a 05/09/2018. Texto em preparação, não revisado.
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JOTA

Não vivemos na ausência de Constituição, mas numa situação incerta, conflituosa e perversa de produção de normas