Paulo Fernando Pinheiro Machado

<blockquote>“Não há nada mais enganoso do que um fato óbvio” - Arthur Conan Doyle, The Boscombe Valley Mystery</blockquote>
Lex mercatoria é um tema apaixonante. Inspira ao operador do direito buscar articular usos e costumes, oriundos da prática secular do comércio internacional, para a sustentação de uma posição jurídica em um tribunal arbitral ou uma corte nacional. Como o espaço geográfico que, para Milton Santos, era uma acumulação desigual de tempos, a lex mercatoria é uma acumulação desigual de lugares sob uma prática atemporal. Uma prática uniforme para todos os mercadores, independente da nação.
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O sucesso na arguição de um ponto de lex mercatoria em um caso concreto, contudo, é um desafio para o advogado. Ainda que o uso ou costume seja inconteste para ambas as partes em uma disputa, exige o direito que ele seja evidenciado para o juiz ou árbitro, dentro de um conjunto probatório que seja, acima de tudo, consistente. O descuido desse detalhe de construção do conjunto probatório pode levar a perda de um processo ou mesmo a anulação de um laudo arbitral, por mais sólido que ele seja.
Foi o que ocorreu em recente decisão, pela High Court inglesa, no caso de Black Sea v Lemarc Agromond que envolvia um pedido de anulação, por inexistência de cláusula compromissória, de dois laudos arbitrais da Grain and Feed Trade Association (GAFTA) sobre um negócio de exportação de milho da Ucrânia para Singapura. Repare, cara leitora, que a GAFTA representa a quintessência da lex mercatoria no comércio internacional de soft commodities e a anulação de um laudo arbitral da associação é um evento tão raro que não seria exagero denominá-lo como um “cisne negro”.
A questão envolvia um típico contrato de compra e venda de 50.000 MT de milho ucraniano FOB Odessa, negociado por brokers, em diversas trocas de mensagens, nem todas completas, mas usando sempre a designação “o resto como abaixo”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> Posteriormente, as partes seguiram na troca de comunicações, abordando as condições do negócio, que incluíam, entre outros detalhes, uma minuta com os termos-padrão GAFTA e sua cláusula arbitral.
Seguiu-se, assim, um “pingue-pongue” de mensagens, que terminou de maneira inconclusiva, com algumas das condições inicialmente propostas expressamente rejeitadas. Ou seja, nenhum contrato formal foi assinado e era o primeiro negócio entre as partes. Os termos-padrão GAFTA, contudo, não sofreram objeção durante o “pingue-pongue”.
Uma divergência surgiu, então, acerca de se um contrato válido havia ou não sido concluído entre as partes. O comprador, assim, iniciou um procedimento arbitral junto à GAFTA, obtendo, primeiro, um laudo favorável com relação à jurisdição e, em seguida, um outro laudo, também favorável, com relação ao mérito. O vendedor, inconformado, iniciou um procedimento junto à High Court inglesa, com vistas a anular ambos os laudos, por incompetência de jurisdição do tribunal arbitral, com base na seção 67 do UK Arbitration Act 1996.
Alegou o vendedor que nenhum contrato fora firmado e que se, alternativamente, a corte entendesse que havia uma avença válida, pelo princípio da separabilidade da cláusula arbitral, nenhum pacto compromissório de arbitragem havia sido celebrado. Não teria havido “concordância de propósitos” para a formação inicial do compromisso arbitral, em suma.
Contestou o comprador, por sua vez, alegando, também a partir do princípio da separabilidade da cláusula arbitral, que a não rejeição, pelo vendedor, dos termos-padrão GAFTA no “pingue-pongue”, imputaria a sua aceitação tácita. Além disso, e talvez mais interessante, o comprador avançou um argumento baseado na lex mercatoria: alegou que uma cláusula arbitral GAFTA seria imputada pela prática comercial e que o costume é o de que todos os negócios envolvendo compra e venda de milho FOB ucraniano contém um compromisso arbitral de submeter eventuais disputas ao sistema da GAFTA.
Em termos gerais e abstratos, de fato, o segundo ponto apresentado pelo comprador parece bastante persuasivo. Eu mesmo não tenho notícia de um contrato de compra e venda internacional de milho que não siga o modelo-padrão da GAFTA, com sua tradicional clausula arbitral. As estimativas oficiais são as de que cerca de 80% de todo o comércio internacional de grãos seja celebrado sob os termos-padrão da GAFTA.
A alegação do comprador, assim, parece baseada em um fato público e notório, qual seja, o costume específico do mercado internacional de grãos. Contesta, em suma, com base em um ponto auto-evidente de lex mercatoria. Simples? Não, cara leitora, o buraco é um pouco mais embaixo.
<blockquote class="jota-article__eye">O direito inglês - e aí reside um dos pilares da sua força para servir de base para transações internacionais -, não aceita proposições genéricas e abstratas, alegadas com base em serem auto-evidentes.</blockquote>
O direito inglês é empírico e concreto: quem alega um ponto de lex mercatoria tem que convencer a corte, com base em sólido conjunto probatório, de que o costume existe com a força que se está alegando. Proposição auto-evidente não dá.
E foi justamente no conjunto probatório que o comprador escorregou e derrubou o belíssimo castelo de cartas de seu argumento baseado na lex mercatoria. Ressalte-se, antes de mais nada, que esse segundo ponto surgiu já em estágio avançado do processo, juntado por emenda à inicial. Presume-se que a parte não teve o tempo necessário para desenvolver o tópico.
A prova do costume alegado, contudo, resumiu-se nas declarações em audiência dos prepostos de ambas das partes, que concordaram que, em seus respectivos negócios, nunca haviam fechado contratos que não contivessem uma cláusula arbitral GAFTA. O preposto do comprador, em tréplica, foi além e disse: “nunca ouvi falar de uma única negociação no mercado de milho ucraniano F.O.B ..., que não fosse com base no GAFTA 49. Essa é a prática do mercado ... É sempre o caso. Todo o mundo sabe disso.”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> Bom se fosse simples assim. O juiz não pode decidir apenas com base no que todo o mundo sabe em mercados-nicho.
O juiz do caso, sir Michael Burton, sem maiores dificuldades, decidiu inteiramente em favor do autor, anulando os dois laudos arbitrais da GAFTA. Com relação ao primeiro ponto do comprador, de que haveria uma aceitação tácita do compromisso arbitral ao longo do “pingue-pongue” de comunicações e, especialmente, diante da referência a “o resto como abaixo”, sir Burton decidiu que os fatos não levam a aceitar a formação de um contrato em bases tácitas, implícitas ou pela conduta da outra parte.
Além disso, sir Burton não restou persuadido de que, “particularmente na ausência de negociação anterior, uma convenção de arbitragem pode estar implícita sem qualquer referência ‘a um acordo por escrito de cláusula compromissória ou a um documento que contenha uma cláusula compromissória’, conforme exigido pela s. 6 (2) do Act 1996.”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Já com relação ao segundo ponto, o de que o compromisso arbitral seria um termo implícito, imputado pelo costume comercial a todos os contratos internacionais de compra e venda de milho ucraniano FOB, sir Michael Burton também não restou persuadido, especialmente diante do conjunto probatório apresentado, da existência de um tal costume.
Além disso, o juiz ressaltou que o testemunho dos prepostos se referia apenas aos seus próprios negócios e não necessariamente ao mercado como um todo. Sir Michael Burton lembrou que o “costume invocado deve ser invariável, vinculante no mercado, no sentido de que todos os negócios, neste caso de milho ucraniano F.O.B. Odessa, invariavelmente contêm tal disposição.”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> Cabia ao réu o ônus dessa prova, que não foi descarregado a contento no caso em tela.
A decisão do caso Black Sea v Lemarc Agromond traz lições importantes para os operadores dos mercados internacionais de grãos. A primeira é a necessidade de se reduzir a termo as avenças contratuais, mesmo que isso tome um certo tempo dos agentes. Nos mercados internacionais, as cortes inglesas não vêem com bons olhos a alegação da formação tácita de um contrato por meio de uma barafunda de comunicações ou mensagens de WhatsApp.
A segunda, e mais importante, é a de que ônus da prova de um costume mercantil internacional é bastante alto. As partes que queiram basear uma submissão em algum elemento de lex mercatoria devem estar preparadas para oferecer um conjunto probatório mais do que robusto, ainda que o costume lhes pareça auto-evidente. O mundo do direito, aqui como na Inglaterra, continua distinto do mundo dos fatos. Caveat emptor.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> BLACK SEA v LEMARC AGROMOND [2021] EWHC 287 (Comm), 11.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BLACK SEA v LEMARC AGROMOND [2021] EWHC 287 (Comm), 24.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Ibid, 34.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ibid, 30.

A comprovação de lex mercatoria em arbitragens internacionais

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JOTA

Um raríssimo caso de anulação de laudo arbitral GAFTA pelo judiciário inglês