Horácio Veiga de Almeida Neto

Ao julgar o Recurso Especial nº 1.008.343/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 294), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou a vedação contida no artigo 16, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80) – que não admite a reconvenção ou compensação tributária como defesa em embargos à execução fiscal – e esclareceu seu alcance e aplicação.
Concluiu-se, então, que, apesar da vedação, o dispositivo autoriza o contribuinte a discutir e defender judicialmente a legalidade de declaração de compensação desde que efetuada anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Entretanto, a interpretação ainda é divergente dentro do STJ. Enquanto a 1ª Turma entende que o julgamento do repetitivo pacificou o entendimento sobre a possibilidade de alegação de compensação tributária em sede de embargos à execução fiscal – desde que previamente apresentada ao Fisco –, a 2ª Turma considera que apenas a compensação homologada pela Receita Federal (RFB) pode ser passível de discussão.
Ou seja, sob entendimento mais restritivo da Segunda Turma, apenas aquelas que já tenham sido homologadas administrativamente pela RFB é que seriam capazes de elidir a presunção de liquidez e certeza da CDA.
<blockquote class="jota-article__eye">Caso esse novo e restritivo entendimento prevaleça, há risco de que os inúmeros embargos à execução fiscal opostos pelos contribuintes e, que atualmente estão em curso para discutir a não homologação destas compensações administrativas, sejam negados independentemente da existência do crédito.</blockquote>
A relevância da discussão é tamanha que, segundo o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, apenas em 2017, dezenas de milhares de declarações de compensação não foram homologadas pela Receita, gerando débitos que ultrapassam os 20 bilhões de reais. Do total, cerca de 84% dos débitos foram mantidos após o encerramento da discussão administrativa que visava a sua homologação.
O tema se tornou novamente polêmico e é atualmente objeto de dois embargos de divergência em recurso especial, sendo que um deles foi recentemente admitido. Com isso, o STJ deve revisitar a questão que se acreditava estar pacificada há mais de 10 anos.
Recentemente, a Segunda Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), que concentra as duas Turmas especializadas em temas tributários e responsáveis por julgar recursos das varas federais do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, analisou uma questão de ordem e unificou o entendimento do Tribunal no mesmo sentido restritivo que a 2ª Turma do STJ. Concluíram também que a decisão administrativa que não homologa a compensação seria atacável apenas através de ação anulatória ou declaratória constitutiva do crédito.
Possivelmente, esse entendimento irá onerar o contribuinte e estimulará ainda mais o contencioso, fazendo com que surjam discussões paralelas sobre a suspensão da execução não embargada, manutenção ou execução de garantias e até mesmo litispendência.
A tendência é que juízes de primeiro grau dessas jurisdições utilizem esse entendimento ao julgar as incontáveis execuções fiscais em curso, decorrentes de declarações de compensação não homologadas pela RFB e que foram justamente embargadas com o intuito de rediscutir a decisão administrativa não homologatória.
Para evitar essa avalanche de decisões e garantir o direito de defesa do contribuinte, tramita no Congresso Nacional, com prioridade, o PL nº 2.243/21, que exclui o termo “nem compensação” do §3º do artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais. Embora louvável a iniciativa, sua simples exclusão pode levar à conclusão equivocada de que a vedação ampla sempre existiu.
No entanto, a interpretação restritiva desse termo – na qual apenas a compensação homologada poderia ser arguida como matéria de defesa em sede de embargos à execução fiscal – não se associa com o objetivo do legislador originário e tampouco com o próprio racional da matéria. 
Sendo a compensação homologada administrativamente, sequer haveria execução fiscal ajuizada a se combater, na medida em que o crédito tributário já estaria extinto por compensação na própria via administrativa.
Sob essa premissa, a argumentação de compensação em sede de embargos à execução fiscal seria autorizada apenas em raríssimas hipóteses de erro grosseiro da autoridade fiscal que inscreveu e ajuizou débito já extinto por compensação.
Porém, nesses casos, há previsão de nulidade do título no próprio ordenamento jurídico processual, o que leva a crer que o legislador não se ocuparia de lei específica para regular o que já é previsto em Lei geral.
Além disso, a vedação contida do § 3º do art. 16 da LEF jamais poderia se referir ou autorizar apenas a compensação já homologada pela Receita como matéria de defesa em sede de Embargos à Execução Fiscal, pois os procedimentos administrativos de compensação foram instituídos anos após ela entrar em vigor.
O dispositivo em questão, ao dispor que "não será admitida reconvenção, nem compensação", remete à vedação do próprio ato e da ação a ser praticada pelo sujeito passivo de reconvir ou de compensar nos autos dos Embargos, tal como em uma compensação civil entre Fisco e Contribuinte, o que já era vedado desde o Código Civil de 1916.
A vedação, no entanto, não alcança a possibilidade de (re)discussão do ato administrativo que não homologou o ato jurídico já praticado pelo contribuinte, desde que a compensação tenha sido proposta de forma pretérita, fora do campo dos Embargos à Execução Fiscal e autorizada por Leis e Regulamentação próprias.
A Lei nº 9.430/96 – sobre a compensação de tributos administrados pela Secretaria da RFB – considera como efetuada a compensação a simples entrega da declaração de compensação pelo contribuinte ao Fisco independentemente de ser ela posteriormente homologada ou não.
Por óbvio, a conclusão que se chega é que apresentada a declaração de compensação tributária administrativa previamente e dentro das leis e regulamentos próprios da Fazenda Nacional, a decisão que não a homologa é passível de revisão judicial pela via dos embargos.
Sabemos que embora ação de conhecimento, a via dos embargos é estreita por ser ação típica. Contudo, entendemos que as restrições impostas pela legislação específica que regula o contencioso judicial executivo para a cobrança do crédito tributário possui um espectro muito mais amplo do que o que vem sendo interpretado.
Restringir a discussão da declaração de compensação apresentada e não homologada por meio de embargos, além de limitar o direito do contribuinte, viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, da ampla defesa e do contraditório.
Vale ressaltar que, recentemente, o ministro Gurgel de Faria da 1ª Turma do STJ e relator de ambos os embargos de divergência pendentes sobre o tema, entendeu que é possível discutir a compensação já realizada em sede de embargos à execução, sendo vedada a alegação de compensação em matéria de defesa, tão somente nos casos de compensação futura.
A decisão está alinhada com o melhor entendimento sobre o tema, ou seja, de que a correta interpretação da Lei de Execuções Fiscais autoriza ao contribuinte alegar a compensação administrativa como matéria de defesa em embargos à execução para que o ato administrativo de não homologação seja revisto, desde que apresentada previamente à Receita, independentemente de ela ter sido homologada ou não.
O que é vedado pela Lei é apenas a pretensão de realizar uma compensação futura, inédita, cujo encontro de contas entre débito cobrado e o crédito detido pelo contribuinte é perquirido de forma direta nos autos dos embargos à execução fiscal.

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JOTA

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