Opinião & Análise

Persecução penal

A cláusula de desempenho e o acordo de colaboração premiada

Incentivo negocial limitado pelo dever de colaboração e a boa-fé

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Foto: STF/Divulgação

O acordo de colaboração premiada, enquanto negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, possui como sustentáculo a utilidade e o interesse públicos.

Essas bases finalísticas, consistentes na utilidade dos relatos e dos respectivos elementos de corroboração apresentados pelo candidato a colaborador, são essenciais para o Ministério Público no momento da negociação de um acordo de colaboração premiada, bem como para o juízo homologador do pacto.

Nesse cenário, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, a incidência dos benefícios resultantes do instituto da colaboração premiada depende da análise da relevância da contribuição do colaborador para o desbarato das situações delitivas que ele tem conhecimento[1].

Com o acordo de colaboração, o Ministério Público transaciona parte do seu poder persecutório penal, em face da obtenção de elementos fáticos e/ou probatórios que possam contribuir para o desfecho de uma conjuntura delitiva mais ampla.

Já o colaborador transaciona parte dos seus direitos fundamentais defensivos (direito à liberdade; direito ao silêncio; direito à não autoincriminação; direito ao contraditório e a ampla defesa etc.) em busca da obtenção de uma conjuntura jurídica que lhe proporcione melhoria das possíveis consequências normativas advindas das condutas ilícitas que praticou.

Ambos, Ministério Público e colaborador, agindo de maneira racional, valorarão os possíveis custos e benefícios envolvidos no momento da celebração do acordo[2].

Com a celebração do acordo de colaboração, surge para o colaborador as obrigações permanentes de colaboração e boa-fé[3]. Ou seja, o colaborador assume o custo de colaborar e agir sempre de boa-fé com relação aos fatos delitivos que houver delatado, que serão todos que tenha conhecimento ou tenha participado. Ao Ministério Público é gerado o benefício do auxílio apuratório do colaborador em face dos eventos criminosos narrados.

Tomando conhecimento de novos eventos delitivos (os anteriores ao acordo é obrigação do pacto) poderá o colaborador ser beneficiado por uma melhoria de sua situação jurídica, por meio da denominada cláusula de desempenho[4].

Essa cláusula se apresenta como um novo incentivo, a resultar em um benefício, concedido ao colaborador, no intuito de que ele possa contribuir com novos elementos fáticos e probatórios em favor das persecuções penais iniciadas com a colaboração premiada celebrada.

Os fatos e elementos probatórios abarcados pela cláusula de desempenho são diferentes dos inerentes aos deveres de colaboração e boa-fé assumidos pelo colaborador no momento da celebração do acordo de colaboração premiada. Esses deveres dizem respeito aos eventos narrados pelo colaborador no acordo.

Já a cláusula de desempenho engloba os fatos e elementos probatórios que surjam após a celebração do acordo e possam ou não contribuir com a apuração dos eventos relatados, ou seja, não são fatos e elementos probatórios que já existiam quando houve a celebração do pacto e por algum motivo o colaborador não apresentou.

Vale destacar que essa cláusula não é um incentivo para o colaborador praticar novos crimes e depois os relatar. Essa situação é, inclusive, causa de rescisão de acordo.

A cláusula de desempenho é, em verdade, um mecanismo de incentivo ao colaborador para apresentar novos eventos fáticos ou probatórios que possam auxiliar as apurações em curso e decorrentes do pacto anteriormente celebrado. Um exemplo legal é a atuação do colaborador por meio de uma ação controlada.

A cláusula de desempenho possui uma grande efetividade quando os eventos que o colaborador narrou no pacto possuem uma certa unicidade ou interrelação. Em caso contrário, possibilita-se o risco de ocorrer um direcionamento de má-fé por parte do colaborador com relação a alguns dos eventos que narrou, gerando a falsa sensação de colaboração e uma possível mácula ao dever de colaboração inerente aos fatos englobados anteriormente pelo acordo de colaboração.

Não se pode olvidar que os deveres de colaboração e de boa-fé do colaborador, que não se confundem com a situação abarcada pela cláusula de desempenho, são, repita-se, permanentes e necessários para se aferir se o colaborador faz jus aos benefícios acordados, nos termos da jurisprudência citada, e se o acordo de colaboração atingiu os objetivos de utilidade e de interesse públicos.

 


[1] Nesse sentido vide: STF HC 99736; STJ –  REsp 1829744 / SP, AgRg no HC 539544 / SP, AgRg no AREsp 1520576 / SP, AgRg no REsp 1758459 / PR, AgRg no REsp 1728847 / SP, APn 843 / DF, AgRg no REsp 1639763 / TO, REsp 1477982 / DF, HC 198665 / DF, AgRg no Ag 1317120 / SP, HC 145794 / RJ, HC 191490 / RJ, HC 215315 / SP, HC 174286 / DF, HC 114648 / RJ, HC 156349 / SP, HC 151748 / SP, HC 97509 / MG, HC 120454 / RJ, HC 118030 / SP.

[2] Análise racional adotada pela análise econômica do direito.

[3] Permanente não se confunde com eterna. A permanência pressupõe uma duração longa, mas não eterna.

[4] Art. 4 (…)

§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). Lei nº 12.850/2013.


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