Opinião & Análise

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A celebração de acordos em concessões rodoviárias

Ampliação das hipóteses de cabimento dos TACs não é casual

ANTT. Divulgação

As rodovias federais estão se deteriorando. É o que revela o último boletim divulgado pela CNT, sobre a atual conjuntura de investimentos em transportes terrestres. Não surtiram efeitos algumas das alternativas buscadas para alavancar os investimentos, tais como a edição da MP 800, que caducou em fevereiro, e a devolução das concessões, que ainda não foi regulamentada. O cenário é de inanição. Não é necessário muito para se imaginar a evolução do nível de inadimplemento das obrigações contratuais.

Uma possível forma de contornar toda essa situação, e suas consequências adversas, pode advir de uma pauta consensual que atualmente se coloca sobre duas pilastras suplementares.

A primeira consiste na robusta alteração normativa promovida pela ANTT, por meio da Resolução 5.823/2018, que amplia as hipóteses de celebração de Termos de Ajustamento de Conduta (TAC). Passou a admitir, além da correção de descumprimentos, como previa a Resolução 5.083/2016, a compensação dos seus efeitos. Outra importante inovação consiste na legitimidade conferida à concessionária para a propositura do TAC, antes da decisão definitiva em processo sancionador.

Por outro lado, também trouxe o rol de casos em que não se admitirá acordo (art. 4º), dentre eles: se a concessionária houver descumprido TAC há menos de 3 anos,se tiver por objeto obrigação prevista em TAC anterior,se não restar comprovado o interesse público de sua celebração e se já tiver sido aplicada penalidade por decisão administrativa definitiva. Na pendência de ação judicial relativa a processo sancionatório sobre o qual se pretenda celebrar acordo, a concessionária deve renunciar à pretensão.

Essas alterações correspondem a uma primeira resposta da Agência ao TCU, em especial em relação às determinações constantes do Acórdão 2.533/2017. Registra-se, pelo próprio TCU, o empregodo art. 5º, § 6º da Lei 7.347/85 como fundamento para celebração de acordos, norma que pouco diz sobre a amplitude de utilização de acordos pela Administração Pública, mas que é habitualmente indicada como permissivo geral.

A segunda pilastra reside em um permissivo legal mais recente, posterior ao referido Acórdão e que amplia e complementa as hipóteses de celebração de acordos pela ANTT. Trata-se da previsão do art. 26 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), incluído pela Lei 13.655/2018. O dispositivo prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar acordo para fins de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público.

A ampliação das hipóteses de cabimento dos TACs não é casual. Até então, os acordos eram celebrados para situações bastante restritas ou setorizadas, visando a reparação de danos, como prevê a Lei da Ação Civil Pública, ou segundo a finalidade prevista no âmbito de outras leis específicas (e.g. a desapropriação negociada de 1941, a Lei de Defesa da Concorrência e o termo de compromisso de cessação, a Lei Anticorrupção e os acordos de leniência, de 2013, e a Lei de Processo Administrativo Sancionador na CVM e BACEN e o termo de compromisso, de 2017).

Com a introdução do art. 26 à LINDB, afastaram-se as dúvidas outrora existentes acerca de autorização legal expressa para a celebração de acordos administrativos. Para tanto, é preciso preencher os requisitos de cabimento (“eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa”), procedimental (“prévia oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública”)e motivação (“razões de relevante interesse geral”). Note-se que os requisitos do art. 26 da LINDB são menos restritivos do que os da Resolução da ANTT no que diz respeito à celebração de acordos.

Importante mencionar que não se trata de apenas facultar a celebração de acordos pela Administração. Reforça-se o direito das concessionárias em provocar a Agência Reguladora para a celebração de acordos e de ter a sua intenção devidamente processada. Uma vez proposta a manifestação de interesse de acordo, deverá ser desenvolvido o processo administrativo, com ampla participação dos interessados, em que sejam realizadas as discussões entre as partes visando a sua celebração, e, assim, obtendo a solução mais adequada ao caso concreto.

Diante da convivência entre a Resolução 5.823/2018 e o art. 26 da LINDB, cabe interpretar a primeira à luz do segundo, disposição normativa posterior e hierarquicamente superior. Disso resulta a possibilidade de serem celebrados acordos pela ANTT que atendam aos requisitos do art. 26 da LINDB, ainda que não se enquadrem perfeitamente nos limites estabelecidos pela Resolução 5.823/2018.


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