Flávio Jardim

A Administração Pública contemporânea vive um paradoxo. Nunca se exigiu tanto do Estado — decisões rápidas, inovação regulatória, contratações eficientes, políticas públicas complexas e resposta a crises sanitárias, climáticas e fiscais — e nunca se expôs tanto o agente público a controles simultâneos, sanções superpostas, imputações penais, exposição midiática e revisão retrospectiva de escolhas feitas sob informação incompleta.
No Brasil, esse resultado recebeu o nome de apagão das canetas. Na literatura anglo-saxã, em defensive decision-making ou blame avoidance. Na Itália, fala-se em paura della firma ou, de forma mais disseminada, burocrazia difensiva.
Segundo Livia Lorenzoni, a expressão burocracia defensiva foi tomada de empréstimo da medicina defensiva, em que médicos multiplicam exames e protocolos para evitar responsabilização, relegando as reais necessidades do paciente.
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Antonio Bueno Armijo, catedrático da Universidade de Córdoba, Espanha, formula a chave do problema: a burocracia defensiva aparece quando o agente percebe que o risco pessoal de decidir é maior que o risco pessoal de não decidir. A Administração deixa de se orientar pelo interesse público e passa a organizar-se em torno da autoproteção individual.
Essa chave é decisiva para o Brasil. O problema não é o controle externo, judicial, ministerial ou da imprensa. O problema surge quando o sistema não distingue erro, divergência interpretativa, decisão inovadora, culpa grave, dolo específico e corrupção; quando a revisão ex post ignora as circunstâncias concretas da decisão ex ante; e quando o gestor de boa-fé aprende que, do ponto de vista pessoal, é mais racional não assinar. Há ainda uma assimetria econômica subestimada: o benefício da decisão correta é público e difuso; o custo do erro, da controvérsia ou da suspeita pode ser privado, concentrado e devastador.
<h2>O apagão das canetas não é preguiça administrativa</h2>
A primeira cautela é separar burocracia defensiva de mera ineficiência: o traço distintivo é a finalidade de autoproteção. Pedir parecer pode ser prudência ou transferência de responsabilidade; exigir documentos pode ser zelo ou formalismo defensivo; submeter matéria a colegiado pode ampliar legitimidade ou diluir autoria.
O mesmo ato pode ser boa administração ou defesa burocrática, conforme finalidade, contexto e proporcionalidade. Manifesta-se em atrasos deliberados, multiplicação de pareceres, remessa de assuntos incômodos a outros órgãos, decisões minimalistas, anonimização da autoria e apego acrítico ao precedente. No limite, o processo administrativo deixa de ser instrumento de decisão e se converte em dossiê de defesa futura.
<h2>A LINDB mudou a gramática da decisão pública</h2>
A reforma da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/LINDB">LINDB</a> pela Lei 13.655/2018 foi a resposta normativa mais sofisticada ao problema. Seus artigos 20 a 30 impõem consideração das consequências práticas, indicação dos efeitos da invalidação, atenção aos obstáculos reais do gestor e responsabilização pessoal apenas por dolo ou erro grosseiro. O conjunto não criou salvo-conduto; criou método. Não basta que a decisão tenha sido depois considerada inadequada ou ilegal; é preciso demonstrar dolo ou erro grosseiro — falha manifesta, evidente e inescusável, conforme o Decreto nº 9.830/2019.
A pergunta decisiva não é apenas se o ato foi anulado ou se a política fracassou, mas se, diante das informações e alternativas disponíveis à época, o agente atuou com dolo, fraude ou erro grosseiro. A LINDB desloca o foco do resultado isolado para a qualidade do processo decisório — o núcleo de uma administração que leva erros a sério.
Ainda assim, a LINDB opera mais como standard de julgamento do que como mecanismo de redução ex ante do risco: não resolve a assimetria institucional, pois o servidor segue, em muitos casos, sem seguro institucional, defesa jurídica garantida ou canal consultivo vinculante compatível com a magnitude dos riscos que assume.
<h2>A reforma de 2021 e o fim do dolo genérico</h2>
A reforma da Lei de Improbidade pela Lei 14.230/2021 dialoga diretamente com o artigo 28 da LINDB. Seu eixo foi exigir dolo específico para configuração de improbidade. O STF, no Tema 1199, fixou a necessidade de responsabilidade subjetiva para os atos dos artigos 9º, 10 e 11, com irretroatividade da revogação da modalidade culposa em relação à coisa julgada. Improbidade é categoria sancionatória grave e exige desonestidade ou adesão consciente ao ilícito — não mera ilegalidade.
Se tudo é improbidade, nada é propriamente improbidade, e o sistema transforma o medo em método de gestão. Há, contudo, risco simétrico: a reação ao punitivismo não pode gerar irresponsabilidade estrutural. O gestor deve responder por dolo específico, fraude, corrupção, omissão deliberada e erro grosseiro — não por erro honesto ou decisão razoável que deu errado.
É preciso criticar a antiga construção do dolo genérico: bastava que o agente praticasse voluntariamente o ato depois tido por ilegal para que o dolo fosse presumido da própria conduta. Essa construção confundia actus reus com mens rea — a vontade de praticar o ato administrativo era tratada como vontade de praticar improbidade. A reforma de 2021 corrigiu o rumo ao definir, no art. 1º, §§ 1º e 2º, que dolo é a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, não bastando a voluntariedade do agente.
A comparação internacional confirma a crítica: nem a Itália, mesmo diante da paura della firma, nem os Estados Unidos, em Harlow v. Fitzgerald, legitimam sanção pessoal grave apenas porque o ato material foi voluntário. A antiga fórmula brasileira era, nesse sentido, mais severa que os modelos que inspiram a proteção do gestor de boa-fé: partia do resultado e reconstruía retroativamente a intenção, tornando racional a burocracia defensiva.
<h2>A Itália como espelho</h2>
A paura della firma é categoria política, doutrinária e jurisprudencial na Itália, ligada ao temor de prefeitos e dirigentes de assinar atos por medo de responsabilidade penal ou perante a Corte dei Conti. A resposta veio em duas frentes. Na penal, sucessivas reformas restringiram o delito de abuso d'ufficio até sua abolição pela Lei Nordio, em 2024 — medida criticada por reduzir a proteção contra desvios de poder. A própria lei de procedimento administrativo (Lei nº 241/1990, art. 1º, comma 2) já vedava agravar o procedimento sem exigência extraordinária e motivada, mirando exatamente a multiplicação defensiva de etapas e pareceres.
Na frente contábil, o Decreto Simplificações de 2020 limitou temporariamente, para condutas comissivas, a responsabilidade por dano erarial às hipóteses dolosas, preservando a culpa grave para omissões. A Corte Constitucional (sentença 132/2024) reconheceu o problema da burocracia defensiva, mas advertiu que a limitação ao dolo só se justifica como medida provisória, sob pena de comprometer a função dissuasória do sistema.
Luca Di Donato acrescenta que a burocracia defensiva não nasce só de regimes severos de responsabilidade, mas também da má qualidade da regulação: incerteza jurídica, inflação normativa e instabilidade das regras aumentam o custo cognitivo da decisão.
Para o Brasil, a lição é direta — o apagão das canetas decorre também de um ambiente normativo pouco operável e sujeito a reconstruções retrospectivas. A perspectiva comportamental completa o diagnóstico: casos negativos divulgados pela imprensa tornam o risco mais disponível na memória, a aversão à perda faz a sanção pesar mais que o benefício difuso, e o viés de omissão torna mais confortável errar por não decidir.
A lição italiana vale para o Brasil: o medo de assinar é institucionalmente plausível, mas a resposta não pode ser anistia preventiva à má gestão. Entre o gestor paralisado e o gestor imune deve haver uma terceira via — o gestor protegido contra responsabilidade pessoal por decisões depois consideradas equivocadas, desde que adotadas mediante processo decisório adequado e aderente às informações disponíveis à época.
Essa via exige enfrentar a dimensão econômica do risco: não é razoável esperar que servidores modestamente remunerados, diante do valor dos contratos e sanções que administram, ajam como tomadores privados de risco ilimitado.
<h2>Estados Unidos: Harlow e o repúdio à intenção presumida</h2>
Em Harlow v. Fitzgerald (1982), a Suprema Corte americana recusou imunidade absoluta a assessores presidenciais, mas reformulou a imunidade qualificada em termos objetivos. A opinião do Justice Powell reconheceu que ações indenizatórias impõem custos sociais relevantes — litigância, desvio de energia oficial, inibição da ação discricionária — e abandonou a investigação ampla da motivação subjetiva. Daí a regra: agentes em funções discricionárias são protegidos, salvo quando violam direito claramente estabelecido (clearly established law), do qual uma pessoa razoável teria conhecimento.
Essa arquitetura repele, por via distinta, a lógica do dolo genérico: exige marco normativo objetivo e previamente claro para superar a proteção do agente, em vez de transformar alegações genéricas de intenção em autorização para litígios longos. A experiência americana também mostra o outro lado: a imunidade qualificada é criticada por dificultar a responsabilização de abusos, sobretudo policiais, quando se exige precedente com alto grau de especificidade.
A lição para o Brasil não é importar a imunidade qualificada, mas sua premissa: o agente não deve responder pessoalmente por decisão razoável em zona jurídica não claramente estabelecida, nem ser blindado quando viola, consciente ou inescusavelmente, dever claro. A decisão defensiva cresce quando a instituição procura culpados antes de compreender causas — o artigo 28 da LINDB não basta se todo insucesso for tratado como indício de culpa.
<h2>Síntese final: o erro honesto deve ser corrigido e compreendido</h2>
O juiz decide depois dos fatos, com contraditório e distância institucional; o gestor decide antes dos resultados, sob pressão, informação incompleta e cobrança social imediata. Por isso o controle não pode operar com a falsa nitidez da visão retrospectiva — como adverte a Suprema Corte americana, o direito não deve ser aplicado com a "visão 20/20" que só o retrospecto oferece. A decisão pública não pode ser reconstruída anos depois como se o gestor dispusesse, no momento do ato, da clareza que só a instrução posterior tornou possível.
Essa é a intuição comum entre a LINDB, a reforma da improbidade de 2021 e as experiências italiana e americana: todas rejeitam a responsabilização automática do agente pelo simples insucesso ou pela invalidação posterior da decisão. O ponto decisivo é saber se, no momento em que foi tomada, a decisão era razoável diante das informações e alternativas então disponíveis.
A burocracia defensiva surge quando essa distinção desaparece — quando erro, divergência interpretativa, inovação malsucedida e corrupção são tratados como a mesma suspeita. O processo administrativo perde então sua função primária e se converte em arquivo preventivo de álibis.
A síntese é simples e exigente: o Estado deve proteger a decisão honesta, razoável e contextualizada. O erro honesto deve ser corrigido e compreendido; o erro grosseiro deve gerar responsabilidade; o dolo deve ser punido; a corrupção deve ser reprimida com rigor. Mas a divergência interpretativa e a inovação malsucedida não podem virar desvio moral por reconstrução retrospectiva.
O apagão das canetas não termina com discursos de coragem. Termina quando o sistema jurídico torna racional agir corretamente. Enquanto for mais seguro não decidir do que decidir bem, a Administração continuará produzindo pareceres, comissões e silêncios estratégicos em vez de decisões — não por falta de canetas, mas por excesso de medo institucionalmente induzido.
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Quem decide matérias de alto impacto deve receber suporte jurídico, proteção funcional e segurança institucional compatíveis com a responsabilidade que o próprio Estado lhe atribui. São essas as medidas adotadas no exterior para se evitar o problema.
O verdadeiro teste do direito público brasileiro é criar um ambiente em que o agente público não precise ser herói para fazer o que é correto.
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A burocracia defensiva e o apagão das canetas

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