Luiz Felipe Centeno Ferraz

Glaucia Lauletta Frascino

No último dia 19 de maio, a 1ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento no sentido de privilegiar a aplicação de tratados internacionais, em relação à legislação tributária nacional, para evitar a bitributação e afastar a retenção de IRRF na remuneração de serviços prestados. Uma boa notícia diante de um cenário de poucas certezas e muitos desafios.
Realmente, as duas turmas do STJ já possuíam decisões pela prevalência das “disposições dos Tratados Internacionais Tributários sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especialidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna” (REsp 1.272.897/PE e REsp 1.161.467/RS, de 9 de dezembro 2015 e 1º. de junho de 2012, respectivamente).
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Já o recente julgamento, da relatoria do ministro Napoleão Maia, tratou da preponderância da Convenção Brasil-França (Decreto 50.706/1972) sobre a legislação nacional, especificamente na parte que dispõe que os lucros de uma empresa de um desses dois países somente serão tributados nesse mesmo país, “a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado por meio de um estabelecimento permanente ali situado”.
Para chegar à conclusão alcançada, o STJ fixou algumas premissas, que seguramente servirão para situar outros julgamentos sobre esse mesmo tema. A primeira delas diz respeito à abrangência do termo “lucro da empresa estrangeira”, que, segundo o tribunal, deve ser entendido não por sua acepção técnica local (lucro real), “mas como lucro operacional, como o resultado das atividades, principais e acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica, o rendimento pago como contrapartida dos serviços prestados”.
A decisão chega relativamente tarde, considerando o fato de que em 2014 a Receita Federal do Brasil já havia se posicionado nesse sentido por meio do Ato Declaratório nº 05 e, portanto, questionamentos dessa natureza deixaram de ocorrer aos contribuintes em Convenções como a Brasil-França.
Conforme implicitamente entendeu à época em sua manifestação, a expressão “lucro da empresa estrangeira”, nas Convenções assinadas pelo Brasil, inclui qualquer receita (operacional ou não-operacional) que venha a fazer parte de suas atividades empresariais, e não é objeto de tributação na fonte a menos que seja descrito tratamento específico.
Receitas de juros ou royalties, por exemplo, compõem o chamado “lucro da empresa estrangeira” mas têm tratamentos específicos previstos nas convenções – ao contrário, por exemplo, da receita de serviços, que, sem previsão específica em qualquer artigo ou no protocolo (no caso da França), integram o conceito e, assim, não estão sujeitas a tributação no Brasil.
Outra premissa importante se refere à consideração de que, a par da ausência de definição do conceito de estabelecimento permanente, a empresa litigante não possuía estabelecimento no Brasil.
Há muito a vacância dessa definição vinha gerando alguma controvérsia em relação à aplicabilidade de tratados internacionais – que comumente se utilizam do termo “estabelecimento permanente” –, mas o tribunal superou essa omissão e decidiu, no caso concreto, ser possível a supremacia da norma internacional e o consequente afastamento da tributação local.
Como efeito prático da decisão, a remessa de recursos do Brasil à França para pagamento dos serviços prestados aqui deixou de sofrer a retenção do IRRF, considerando que tais rendimentos compõem o lucro operacional desonerado localmente, por força da convenção.
<blockquote class="jota-article__eye">Tal decisão felizmente divergiu do julgado na decisão recorrida, pelo tribunal local, que havia distinguido “rendimento” do “lucro” (este sim passível de desoneração local).</blockquote>
Esse, sem dúvida, foi o ponto primordial enfrentado pela decisão do STJ: se a expressão “lucros” presente na Convenção Brasil-França englobaria (ou não) o termo “rendimentos”. E a resposta, finalmente, foi afirmativa.
Em se tratando de posicionamento a respeito de hierarquia dos tratados internacionais, não há dúvida que o recente julgado veio ao encontro de todos os valores que se pretende preservar quando países decidem pactuar sobre incidências tributárias.
E nada mais danoso à boa-fé e à estabilidade do que se pretender que definições presentes no direito interno ameacem o não cumprimento de tratados internacionais. Essas convenções existem para dirimir conflitos e aproximar negócios e sinergias entre países, não para gerar desgastes desnecessários.
É bom lembrar, no entanto, que o ambiente tributário no Brasil é um dos mais hostis do mundo, para falar o mínimo, e que há interpretações, definições e normas presentes em nosso direito pátrio que têm viés meramente arrecadatório.
O melhor exemplo em relação a esse assunto está no próprio conceito de serviços técnicos constante nas convenções assinadas pelo Brasil, alargado pela Receita Federal do Brasil em 2014 para a incluir serviços sem qualquer transferência de tecnologia (inclusive uma simples consultoria) e atribuir a eles a natureza de royalties – esvaziando, portanto, o conceito de “lucros da empresa estrangeira” e impondo uma tributação mais ampla de fonte no Brasil.
A decisão do STJ não se manifesta sobre o assunto e, assim, ainda que bem-vinda, tem alcance bastante limitado: na prática, aplica-se a apenas cinco das 34 convenções assinadas pelo Brasil.
Apesar disso, é inegável que a Constituição é o grande e principal balizador da aplicabilidade ou não das normas internacionais: mesmo aquilo que foi negociado entre países e se tornou convenção não pode ameaçar a soberania da Constituição.
Mas os conflitos em relação aos tratados – como aquele em relação ao conceito de serviços técnicos – quase nunca envolvem essa hipótese: eles advêm das nossas definições infra legais, que não raro são não usuais e confusas e inevitavelmente nos isolam no contexto internacional.
Mas os argumentos a favor do contribuinte não param por aí: a dupla tributação combatida pelos tratados e convenções internacionais também ameaça a capacidade contributiva e, igualmente por essa razão, deve ser afastada.
Por fim, a decisão igualmente abordou o tema da especialidade: não há hierarquia entre as normas, mas a convenção internacional prevalece em relação à legislação tributária nacional pela aplicação do princípio da especialidade.
Como afirma o professor Heleno Torres, inclusive citado na decisão, a norma internacional não revoga ou derroga a legislação interna, mas limita a sua “eficácia normativa” em relação a “pessoas, coisas ou situações, fáticas ou jurídicas, relacionadas aos dois Estados contratantes.”
A recente decisão não traz grandes novidades, mas, apesar de ter aplicação limitada, possui a qualidade de reafirmar e confirmar o já decidido anteriormente no âmbito do próprio STJ. É, por outro lado, importante aceno, considerando a clara pretensão do Brasil de alcançar algum protagonismo no cenário internacional e, pragmaticamente, adentrar à OCDE.
Sem contar muitos outros desafios a serem enfrentados até chegarmos a esse resultado, seria inconcebível experimentar algum grau de insegurança jurídica em temas relativamente singelos, caso a decisão do STJ fosse em sentido contrário. Certamente o tribunal colabora para que o Brasil esteja menos distante da sua pretensão.
Há muito a fazer e o cenário de crise global não ajuda para que voltemos nossa atenção a esses temas tão relevantes ao país. No momento, há várias outras prioridades, ninguém duvida disso.
Mas superaremos essa fase e chegará o momento em que voltaremos aos “velhos” temas. A segurança que o Judiciário tem a nos proporcionar, a exemplo da decisão de 19 de maio, contribuirá com os avanços muito bem-vindos e extremamente necessários no momento pós Covid-19.

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JOTA

Tratados internacionais prevalecem à legislação tributária nacional, mais uma vez

A boa notícia vinda do Superior Tribunal de Justiça

Tratados internacionais prevalecem à legislação tributária nacional, mais uma vez