Humberto Santos

Um novo capítulo da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/regulacao-das-plataformas">regulação das plataformas</a> digitais no Brasil se inicia com a publicação do relatório da Secretaria de Reformas Econômicas do Ministério da Fazenda.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1] </a>Trata-se do primeiro estudo técnico apresentado pelo Poder Executivo para subsidiar o debate sobre eventuais aprimoramentos ao antitruste nacional.
Anteriormente, pude destacar dois outros marcos importantes, em textos publicados neste JOTA: (i) a publicação do Digital Markets Act na Europa<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e (ii) o início da discussão de uma possível lei brasileira de regulação dos mercados digitais a partir da apresentação do PL 2768/2022.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
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O relatório nacional apresenta diversos aspectos importantes a serem considerados. Apesar de não conter propriamente um diagnóstico dos distintos setores que compõem a economia digital nacional, traz insights relevantes para subsidiar as propostas de aperfeiçoamento ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), consistente em “dois grupos de medidas".
“O primeiro grupo de propostas foca em mercados digitais cujos fortes efeitos de rede e elevado grau de complexidade levam a um cenário de ausência de concorrência efetiva, exigindo assim respostas complementares para a gestão de efeitos de rede na ausência de pressão competitiva e incentivos para governança.” (p.9)
Para esse grupo, é proposto que o Cade passe a designar plataformas identificadas como de relevância sistêmica e exerça regulação concorrencial sobre o comportamento desses agentes. Já para o segundo grupo, são propostas medidas infralegais que procurariam melhorar a aplicação do antitruste para plataformas digitais nos casos em que a concorrência ainda se mostre viável.
Numa avaliação geral do relatório nacional, chama atenção o comedimento das proposituras e do arranjo institucional desenhado quando comparado ao teor de relatórios semelhantes, tais como o relatório Stigler<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, Furman<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> e Cremér<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, assim como dos achados da investigação norte-americana envolvendo as big techs<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Além disso, causa estranheza o fato de uma figura ilustre ter sido praticamente ignorada ao longo das 130 páginas do relatório nacional, não tendo havido discussão das propostas trazidas pelo Digital Markets Act (DMA) para assegurar contestabilidade e equidade aos mercados digitais entrincheirados. Em um de seus trechos, o relatório nacional justifica que:
“Embora o modelo europeu do Digital Markets Act (DMA) seja frequentemente citado na literatura e em estudos comparativos como o paradigma de regulação prócompetitiva digital, sendo o modelo mais mencionado nas contribuições para a Tomada de Subsídios, nossa análise revelou uma diversidade de abordagens.” (p. 84)
A partir dessa ressalva, o relatório nacional deixa de discutir o DMA e se concentra numa mescla de contribuições inspiradas especialmente nas modificações legislativas da Alemanha, Reino Unido e Japão para subsidiar a proposta brasileira. E assim o faz olvidando que cada norma tem aderência aos objetivos que foram eleitos para a sua satisfação. A lei do Reino Unido, tantas vezes referidas no relatório nacional, por exemplo, lista 10 objetivos centrais buscados pela sua nova legislação, trazendo dentre eles o incentivo à criação de startups:
“The UK is the tech powerhouse of Europe, attracting more investment than France and Germany combined. Our trailblazing pro-competition Digital Markets Unit will build on this incredibly strong foundation - opening up the market to new and innovative tech companies. By creating the right environment for companies to access growth capital at every stage of their cycle, we will secure our status as one of the most attractive countries in the world to start and grow a digital business.”<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
É de se perguntar se as mudanças na lei antitruste nacional conferirão poderes ao Cade para adotar medidas de estímulo ao surgimento de novas startups tecnológicas diante de plataformas sistêmicas? Se sim, quais seriam essas medidas?
O DMA, por exemplo, obriga interoperabilidade dos serviços, obriga o compartilhamento de informações de publicidade, além de várias outras determinações que teriam esse propósito de incentivar a entrada ou o desenvolvimento de modelos de negócios alternativos ao oferecido pela plataforma principal.
A lei antitruste de um país retrata a concepção desejada para a vida em sociedade. Conforme Bork nunca escondera, o antitruste não se resume a um conjunto de prescrições econômicas aplicável a um setor da economia. Trata-se, na verdade, de “an expression of a social philosophy, an educative force, and a political symbol of extraordinary potency”<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9].</a> .
Sua essência é eminentemente política, já que, enquanto parte constitutiva do Direito Econômico, integra, na clássica definição de Comparato, o “conjunto de técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica.”<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>
Digno de nota é que, mesmo ser sem convidado, muito do conteúdo do relatório nacional converge com achados que inspiraram a edição do DMA, especialmente na parte mais robusta sobre o diagnóstico de insuficiência do ferramental antitruste atualmente existente para lidar com as grandes plataformas digitais.
O DMA, por certo, não é o único paradigma a inspirar a discussão sobre como deve se dar a regulação das plataformas digitais, mas é frustrante notar a ausência de debate da norma europeia pelo relatório nacional. O DMA passou por um longo escrutínio até ser aprovado, restando embasado em vários casos já julgados sobre práticas contrárias à concorrência.
Perdeu-se uma oportunidade valiosa, visto que as alterações propostas na lei antitruste, caso vinguem perante o Congresso Nacional, ensejarão densa discussão, já que implicam em mudanças de objetivos políticos, em debates que envolvem forte carga ideológica.
De início, muito do design das alterações sugeridas pelo relatório nacional já poderia ser sinalizado de uma forma mais aprofundada. A discussão europeia sobre o procedimental de designação de um controlador de acesso, por exemplo, poderia ser aproveitada na sistemática da proposta nacional, dotando a norma de mais robustez e segurança jurídica, caso se tenha por objetivo efetivo proteger estruturalmente o processo competitivo nos ecossistemas digitais em que haja a presença de uma plataforma de relevância sistêmica.
Do mesmo modo, prever a sistemática de transferir para as grandes plataformas digitais o ônus de apresentarem relatórios de cumprimento das medidas definidas pelo Cade na regulação concorrencial, a serem disponibilizados na internet para acesso de terceiros interessados, mostrar-se-ia muito mais simples, célere e transparente, minimizando riscos de assimetria informacional e dotando o procedimento de maior participação social.
Ademais, considerar que o descumprimento de uma medida imposta pelo Cade no âmbito da regulação ex ante equivalha ao cometimento de uma infração à ordem econômica pode trazer dificuldades para o exercício dessa nova competência, misturando universos que deveriam ter tratamento distintos.
A regulação concorrencial reclamará instrumentos próprios e mais flexíveis para possibilitar o diálogo e o ajuste das condutas do agente regulado, não possuindo o mesmo viés repressivo que marca o procedimental tradicional de investigação para aplicação de sanções (art. 36 da Lei 12.529/11).
A sistemática do art. 34 do DMA poderia inspirar arranjos mais flexíveis para esse fim, lembrando que, mesmo na Europa, o DMA convive com as regras repressivas dos artigos 101 e 102 do Tratado de Funcionamento da União Europeia, sem que haja mistura dessas competências.
Não se pode perder de vista que a regulação concorrencial necessita conferir resposta tempestiva à dinâmica do meio digital, não sendo adequado que se transmute esse agir no mesmo rigor formal que marca o trâmite do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (arts. 69 a 83 da Lei 12.529/11).
Ao propor mudanças na Lei 12.529/11, o relatório nacional indica que tem por objetivo “promover a contestabilidade em mercados que tendem naturalmente à concentração, assegurar parâmetros de governança e gestão de efeitos de rede na ausência de pressão competitiva, assegurar a liberdade de escolha para usuários de plataformas digitais e promover a transparência em mercados digitais.”
Ocorre que esses não são os objetivos que marcam a convergência de aplicação do antitruste e, para que sejam aprovados, deverão restar expressamente previstos em lei, pois passarão a condicionar o comportamento dos agentes econômicos. Não basta, portanto, apenas acrescentar alguns dispositivos na Lei 12.529/11.
Se for seguido o caminho proposto pelo relatório nacional, mostra-se de técnica mais acurada que haja a criação de um novo capítulo na Lei 12.529/11 para definir as condições que regerão o tratamento concorrencial da economia digital, seguido de ajustes nas novas competências e procedimentos que seriam acrescidos ao Tribunal Administrativo do Cade e à nova unidade especializada em mercados digitais que seria criada.
Se o DMA for tomado por comparação, vê-se que os objetivos do relatório nacional muito se assemelham aos objetivos do regulamento europeu. Lê-se, por exemplo, em trecho do Considerando 11 do Regulamento 2022/1925:
“O presente regulamento procura alcançar um objetivo complementar, mas diferente, do da proteção da concorrência não distorcida num determinado mercado, conforme definida no âmbito do direito da concorrência, que consiste em assegurar que os mercados em que estejam presentes controladores de acesso são disputáveis e equitativos e continuam a sê-lo, independentemente dos efeitos reais, potenciais ou presumíveis, sobre a concorrência num determinado mercado do comportamento de um determinado controlador de acesso abrangido pelo presente regulamento”.
Embora o DMA não tenha sido convidado a participar do relatório nacional, ainda assim é possível identificar sua presença. Como já tive oportunidade de manifestar, “a publicação do DMA marca um novo período na história do antitruste, tendo arquitetura jurídica suficiente para inspirar mudanças impactantes em nosso sistema de defesa da concorrência, assim como novas práticas e procedimentos de aplicação do antitruste mais aderentes às particularidades da economia digital".<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>
O relatório nacional, ao recomendar alterações legislativas, destaca que as medidas são necessárias “para modernizar e complementar o ferramental à disposição da autoridade antitruste brasileira, visando melhor lidar com problemas concorrenciais em mercados de múltiplos lados com efeitos de rede acentuados".
Há convergência, portanto, de que estamos diante de uma situação que exige instrumentos novos e complementares aos já existentes para promoção da concorrência. Antes de avançar, é preciso um esforço mais acurado para aclarar os objetivos que informariam o novo mandato atribuído ao Cade, e, a partir daí, definir as formas de atingir esses objetivos, ainda que fique para uma segunda etapa a definição de quais medidas seriam adotadas pelo Cade diante do caso a caso.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em <a href="https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/noticias/2024/outubro/ministerio-da-fazenda-apresenta-propostas-para-aprimorar-a-defesa-da-concorrencia-no-ambiente-de-plataformas-digitais">https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/noticias/2024/outubro/ministerio-da-fazenda-apresenta-propostas-para-aprimorar-a-defesa-da-concorrencia-no-ambiente-de-plataformas-digitais</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em <a href="https://www.jota.info/artigos/como-a-regulacao-concorrencial-do-digital-markets-act-pode-inspirar-o-sbdc">https://www.jota.info/artigos/como-a-regulacao-concorrencial-do-digital-markets-act-pode-inspirar-o-sbdc</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponível em <a href="https://www.jota.info/artigos/a-discussao-de-uma-possivel-lei-brasileira-de-regulacao-dos-mercados-digitais">https://www.jota.info/artigos/a-discussao-de-uma-possivel-lei-brasileira-de-regulacao-dos-mercados-digitais</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Stigler Committee on Digital Platforms, Final Report, sept./2019. Disponível em: <a href="https://research.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms---committee-report---stigler-center.pdf?la=en&amp;hash=2D23583FF8BCC560B7FEF7A81E1F95C1DDC5225E">https://research.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms---committee-report---stigler-center.pdf?la=en&amp;hash=2D23583FF8BCC560B7FEF7A81E1F95C1DDC5225E</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Disponível em: <a href="https://www.gov.uk/government/publications/unlocking-digital-competition-report-of-the-digital-competition-expert-panel?mc_cid=24a0d854ce&amp;mc_eid=c0fae34a2b">https://www.gov.uk/government/publications/unlocking-digital-competition-report-of-the-digital-competition-expert-panel?mc_cid=24a0d854ce&amp;mc_eid=c0fae34a2b</a>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Competition policy for the digital era. CREMÈR, Jaques; MONTJOYE; Yves-Alexandre; Schweitzer; Heike (orgs.). Relatório Crémer. 2019. <a href="https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf">https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf</a>,
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Disponível em: <a href="https://www.govinfo.gov/content/pkg/CPRT-117HPRT47832/pdf/CPRT-117HPRT47832.pdf">https://www.govinfo.gov/content/pkg/CPRT-117HPRT47832/pdf/CPRT-117HPRT47832.pdf</a>
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Disponível em: <a href="https://dcms.shorthandstories.com/Our-Ten-Tech-Priorities/index.html">https://dcms.shorthandstories.com/Our-Ten-Tech-Priorities/index.html</a>.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> “The situation would be sufficiently serious if antitrust were merely a set of economic prescriptions applicable to a sector of the economy. But it is much more than that; it is also an expression of a social philosophy, an educative force, and a political symbol of extraordinary potency.” BORK, R. Goals of antitrust: a dialogue on policy. Columbia Law Review, v. 65, n. 3, 1965, p. 364.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> COMPARATO, Fábio Konder. O indispensável Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 353/14, mar./1965.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> SANTOS, Humberto Cunha dos. Mercado Digital e Direito da Concorrência: O Digital Markets Act. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, p. 335.

plataformas digitais

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JOTA

Texto da Fazenda traz insights relevantes para subsidiar propostas de aperfeiçoamento ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

A ausência do DMA no relatório nacional sobre plataformas digitais

Há convergência de que estamos diante de uma situação que exige instrumentos complementares aos já existentes para promoção da concorrência