Pedro Paulini

A questão da "guarda da Constituição" não se encerra em um debate meramente semântico ou de competência orgânica, mas constitui o cerne da legitimidade do exercício do poder em um Estado democrático de Direito.
Desde o célebre embate teórico entre Hans Kelsen e Carl Schmitt, travado no contexto da República de Weimar, o problema deixou de ser meramente institucional para assumir contornos profundamente normativos e políticos, envolvendo concepções distintas sobre soberania, separação de poderes e legitimidade democrática.
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Kelsen<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, ao defender a criação de um tribunal constitucional como órgão técnico de controle, vislumbrou na jurisdição constitucional um instrumento de racionalização do poder político e de garantia da supremacia normativa da Constituição. Neste sentido, para Kelsen<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>:
Somente as cortes têm o poder de decidir a questão da inconstitucionalidade de uma lei. Se alguém se recusa a obedecer uma lei por entendê-la inconstitucional, está atuando sob o risco de que a corte competente considere ilegal sua conduta, ao ter a lei por constitucional”.
Schmitt, por sua vez, ao sustentar que o verdadeiro guardião da Constituição deveria ser o chefe do Poder Executivo, partiu de uma concepção decisionista de soberania, segundo a qual a última palavra sobre a Constituição pertence à instância política capaz de decidir em situações de exceção.
No cenário brasileiro contemporâneo, marcado por uma intensa judicialização da política e por um protagonismo, por vezes sem precedentes, do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a>), a retomada da clássica controvérsia entre Hans Kelsen e Carl Schmitt revela-se não apenas um exercício de “arqueologia jurídica”, mas uma necessidade premente para se repensar o equilíbrio institucional.
A indagação fundamental sobre quem deve ser o fiel da balança constitucional — se um órgão jurisdicional isolado ou uma instância política de representação — ganha novos contornos diante da ascensão das teorias do diálogo constitucional, que buscam mitigar a rigidez da supremacia judicial em favor de uma construção compartilhada de sentidos.
O presente ensaio propõe que a superação da dicotomia Kelsen-Schmitt, por meio de uma síntese dialógica, oferece o caminho mais robusto para fortalecer a democracia brasileira, evitando as armadilhas tanto do decisionismo político quanto da juristocracia.
Para compreender a estrutura do controle de constitucionalidade moderno, é imperativo retornar à década de 1930, quando a República de Weimar serviu de palco para o confronto intelectual entre Hans Kelsen e Carl Schmitt.
Como já cediço, Kelsen, em sua defesa da jurisdição constitucional, sustentava que a Constituição, enquanto norma jurídica superior, exigia uma garantia técnica de sua integridade. Essa garantia técnica segundo o doutrinador austríaco seria exercido por um tribunal independente, que por sua vez não exerceria um “ato político”, mas sim um controle voltado à anulação de atos/legislações que estariam em desconformidade com a lei.
Segundo Bernardo Gonçalves Fernandes, a matriz austríaca, ao contrário do modelo difuso norte-americano, privilegiou um órgão ad hoc com competência concentrada e abstrata, visando a segurança jurídica e a estabilidade do sistema. Segundo o ilustre doutrinador<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, no sistema kelsiano, o controle também é realizado pelo Poder Judiciário/Tribunal Constitucional, que atuaria como uma espécie de "legislador negativo", possuindo, em resumo, as seguintes características:
<ol>
<li>O protagonismo do órgão, isto porque único, dotado de legitimidade para a análise da adequação de leis ou atos normativos em relação à Constituição – sendo daí criada a terminologia “controle concentrado”;</li>
<li>Controle não realizado de modo incidental, mas de modo direto pela intitulada “via principal”, na qual o Tribunal Constitucional analisa se um ato normativo em tese contraria ou não a Constituição, não havendo, portanto, um "real" caso concreto, uma lide ou mesmo a observância do contraditório para o deslinde da questão;</li>
</ol>
Neste sentido, Kelsen refutava veementemente a tese do Controle de Constitucionalidade concentrado nas mãos do Chefe de Estado, partindo da premissa de que, nas mãos de um ator político, era inevitável a ocorrência de arbítrio e subordinação da norma ao poder.
Em sentido oposto, Carl Schmitt argumentava que a guarda da Constituição deveria pertencer ao Presidente, pois este, eleito pelo povo, decidiria enquanto representante da nação. Para Schmitt, um tribunal não teria legitimidade para arbitrar conflitos políticos sob as lentes de questão jurídicas.
Schmitt, em sua obra “Teoria da Constituição”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, apresenta uma distinção entre "Constituição"‘ e "Lei Constitucional", no sentido de que, para ele, a Lei Constitucional estaria subordinada à Constituição.
Neste sentido, Schimitt defende que toda norma do direito deve ser atribuída a uma “decisão política”, cuja magnitude e importância seriam responsáveis por dar forma e unificar a vontade política existente em uma comunidade. Portanto, a Constituição seria a decisão política fundamental do povo.
Dessa forma, temos que o conflito entre ambos não se limita, portanto, à escolha de um órgão, mas expressa duas concepções antagônicas de constitucionalismo: uma normativista, centrada na juridicidade, e outra decisionista, fundada na primazia do político.
No Brasil, a Constituição de 1988 adotou, de forma inequívoca, o modelo kelseniano, ao conferir ao STF a função de guardião da Constituição, mediante um sistema amplo e complexo de controle de constitucionalidade, tanto difuso quanto concentrado.
Gilmar Mendes<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> destaca que essa arquitetura institucional conferiu ao STF uma posição central na vida política do país, especialmente após a Constituição de 1988, que ampliou significativamente o rol de legitimados para a propositura de ações diretas. Essa abertura democrática no acesso à justiça constitucional resultou no que Luís Roberto Barroso<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> denomina de "judicialização da política", fenômeno no qual grandes questões morais, sociais e políticas são deslocadas do Legislativo para o Judiciário.
Segundo Barroso a judicialização:
“(...) significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo".
Contudo, essa transferência de poder não ocorre sem tensões. Bernardo Gonçalves Fernandes<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> aponta que o debate contemporâneo exige mecanismos de autocontenção judicial (judicial self-restraint), para que o tribunal não usurpe o papel reservado ao debate democrático e à vontade popular expressa no Parlamento, conforme ressaltado no Informativo 838 do STF<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
É nesse ponto que a retomada do debate Kelsen-Schmitt revela sua atualidade. A defesa kelseniana da jurisdição constitucional permanece fundamental para assegurar a supremacia da Constituição, mas a crítica schmittiana à excessiva juridicização da política evidencia a necessidade de repensar os limites do poder judicial.
A superação do impasse entre a supremacia judicial (Kelsen) e o decisionismo executivo (Schmitt) encontra eco na teoria dos diálogos constitucionais, da qual adoto como ponto principal neste ensaio.
O modelo propõe que a interpretação da Constituição não seja um monopólio de qualquer dos poderes, mas um processo comunicativo entre o Judiciário, o Legislativo e a sociedade civil. Trata-se de um modelo no qual o Judiciário não detém, de modo isolado e definitivo, a “última palavra” sobre a Constituição, mas atua em interação com o Legislativo, o Executivo e a sociedade, promovendo um processo contínuo de deliberação constitucional.
Segundo Bernardo Gonçalves Fernandes<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, o diálogo pode ser visto como uma forma de "integridade" dworkiniana, onde cada decisão é um capítulo de um "romance em cadeia", exigindo que as instituições interajam de forma a construir uma narrativa constitucional coerente e democrática.
Por sua vez, ressalta-se o posicionamento do ministro Gilmar Mendes<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, que ao tratar dos mecanismos de modulação de efeitos e da técnica da interpretação conforme, demonstra que o próprio sistema brasileiro já contém instrumentos que favorecem soluções dialogadas, permitindo ao STF ajustar sua atuação às peculiaridades institucionais e políticas do caso concreto
Ademais, segundo o ministro, a fundamentação das decisões e a abertura para a participação de amici curiae e audiências públicas transformam o STF em uma "sociedade aberta de intérpretes da Constituição"<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>, aproximando a guarda jurídica da realidade social.
Nesse sentido, a retomada do debate Kelsen x Schmitt serve para lembrar que, se Kelsen tinha razão ao exigir uma guarda técnica para proteger os direitos contra maiorias ocasionais, Schmitt acertava ao alertar que a Constituição é, acima de tudo, um compromisso político fundamental da nação que não pode ser totalmente alienado da vontade popular.
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Em suma, a Constituição brasileira de 1988 não elegeu um único guardião, mas sim um sistema complexo de freios e contrapesos (checks and balances).
Tenho para mim que o fortalecimento da democracia brasileira não passa pelo enfraquecimento do STF, mas pela sua inserção em uma cultura de diálogo institucional, de modo que ao transitar de um papel de "última palavra" para o de "interlocutor qualificado", o Judiciário cumpre a promessa kelseniana de proteção da norma sem incorrer no perigo da hegemonia política.
Portanto, a síntese dialógica permite que a jurisdição constitucional seja um instrumento de deliberação democrática, garantindo que a guarda da Constituição seja um exercício compartilhado, transparente e, sobretudo, fiel à soberania do povo que a instituiu.
<hr />
Referências
Mendes, Gilmar, F. e Paulo Gustavo Gonet Branco. Série Idp - Curso de Direito Constitucional - 20ª Edição 2025. Disponível em: Minha Biblioteca, (20th edição). Grupo GEN, 2025..
Barroso, Luís R. Curso De Direito Constitucional Contemporâneo - 13ª Edição 2025. Disponível em: Minha Biblioteca, (13th edição). Grupo GEN, 2025..
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2017.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Tradução de Alexandre Krug, Eduardo Brandão e Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> (KELSEN, Jurisdição Constitucional, 2013, p. 318-321)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> (KELSEN, Jurisdição Constitucional, 2013, p. 309)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 1433
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> (SCHMITT, Carl, Teoría de la Constituición – p. 23-24)
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Mendes, Gilmar, F. e Paulo Gustavo Gonet Branco. Série Idp - Curso de Direito Constitucional - 20ª Edição 2025. Disponível em: Minha Biblioteca, (20th edição). Grupo GEN, 2025, pg. 1239.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Barroso, Luís R. Curso De Direito Constitucional Contemporâneo - 13ª Edição 2025. Disponível em: Minha Biblioteca, (13th edição). Grupo GEN, 2025, pg. 285.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 1020.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> <a href="https://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo838.htm">https://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo838.htm</a>
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 1230.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Mendes, Gilmar, F. e Paulo Gustavo Gonet Branco. Série Idp - Curso de Direito Constitucional - 20ª Edição 2025. Disponível em: Minha Biblioteca, (20th edição). Grupo GEN, 2025, pg. 1240.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição; contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

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