Lucas Asfor Rocha Lima

É sabido que a Administração Pública tem lançado mão do instituto da arbitragem para a resolução de conflitos decorrentes da atividade administrativa, pelo que se mostra relevante uma análise, ainda que perfunctória sobre essa nova realidade que tem se instaurado no cotidiano jurídico-administrativo e promete, doravante, ser cada vez mais comum.
Como instituto de Direito Privado, a arbitragem tem sido utilizada para resolução de conflitos eminentemente administrativos, jurídico-públicos, portanto, decorrentes da relação particular-Administração, que pode ser fruto de um regulamento administrativo de autoria das agências reguladoras, por que não?
O problema da admissibilidade de formas jurídico-privadas pela Administração Pública tem sido desdobrado em duas questões: de um lado, a liberdade de escolha das formas de organização jurídico-privadas e, de outro, a liberdade de escolha das respectivas formas de atuação. A verdade é que, quando a Administração opta pela liberdade de formas, ela deve salvaguardar – sempre e conjuntamente – a proteção do particular e o cumprimento eficiente de suas tarefas.
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A esse respeito, a questão que se coloca como problema de fundo é o de “saber que poder jurídico exerce a Administração quando opta por actuar segundo o direito privado e não segundo o direito público ou, vice-versa, quando decide agir de acordo com o direito público em vez de o fazer de harmonia com o direito privado” (cfr. Diogo Freitas do Amaral, Apreciação da Dissertação de Doutoramento do Lic. J.M.Sérvulo Correia – Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXIX, Lisboa, 1988, pp. 159 e ss.). Como se trata de matéria que transborda os limites desta reflexão, não se mostra producente sua análise com maior afinco.
Diante dessas considerações iniciais, qual é o grau de disponibilidade conferido pela lei à Administração Pública ou a esta em colaboração com os particulares na configuração efetiva das regras definidoras da competência dos tribunais encarregados do controle da atividade administrativa?
Em Portugal, é certo que, nesta seara demarcadora da liberdade conformadora do Poder Legislativo na definição de competência dos tribunais para o controle da atividade administrativa, há o reconhecimento expresso pela Constituição da admissibilidade de existirem tribunais arbitrais (art. 209.º, nº 2) enquanto estruturas encarregadas do exercício de uma atividade jurisdicional, para sem embargo “do núcleo central da resolução dos litígios emergentes de relações jurídico-administrativas estar confiado aos tribunais administrativos, reconhecer a possibilidade de os tribunais arbitrais poderem ser chamados a desempenhar um papel ao nível da justiça administrativa, sem que isto possa servir, todavia, de instrumento de fraude ou de esvaziamento da reserva material de competência definida pelo artigo 212.º, nº 3, a favor dos tribunais administrativos” (cfr. Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Coimbra, 2011, p. 1051).
A propósito, a Lei da Alta Autoridade para a Comunicação Social (43/98 – de 6 de agosto), ao distribuir as competências dessa entidade reguladora, em seu artigo 4º, alínea d), institui a arbitragem em caso de “conﬂitos suscitados entre os titulares do direito de antena, na rádio e na televisão, quanto à elaboração dos respectivos planos gerais de utilização”.
Demais disso, não é absurdo afirmar que, salvo em relação às circunstâncias de arbitragem por imposição legal, no ambiente das matérias inseridas no artigo 2º, nº 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984, a Administração Pública portuguesa tem a disponibilidade de, em termos unilaterais ou bilaterais, decidir se os litígios serão julgados pelos tribunais permanentes ou por tribunais arbitrais, afastando, caso opte estes últimos, a competências dos tribunais administrativos de círculo, não havendo desta forma “uma reserva de jurisdição estatal para julgar a Administração Pública” (cfr. Alexandra Leitão, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública, Coimbra, 2002, p. 397). Não é de se estranhar, portanto, que, além da proliferação de casos de arbitragem facultativa ou voluntária que vem ocorrendo nos últimos anos, a criação, por diversos diplomas governamentais, de modelos de arbitragem obrigatória ou necessária.
Os estatutos das autoridades administrativas independentes portuguesas, em linhas gerais, distinguem três situações distintas: a remessa das partes à arbitragem voluntária e o seu incentivo pelas entidades reguladoras (casos do Instituto Regulador das Águas e Resíduos – IRAR e Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos – ERSE); a obrigatoriedade do recurso à arbitragem como forma de solução de conflitos; e a atribuição de função arbitral à própria autoridade administrativa independente.
De resto, merece registro que, no âmbito do Direito Comunitário, em matéria de entidades reguladoras independentes, a recomendação vai no sentido de se garantir o direito de se agitar contra os atos regulatórios não necessariamente a um tribunal, mas em preferência a um órgão imparcial e com competência técnica sobre o assunto, o que, entretanto, não pode significar o tolhimento do direito de socorrer-se a um órgão jurisdicional (nesse sentido a Directiva nº 2002/22 da Comissão Europeia).
No Brasil, entende-se que a relativização do monopólio estatal da Justiça põe a utilização da arbitragem como solução alternativa de conflitos. No campo do direito administrativo, nem todo direito é indisponível. Interesse público não se confunde com interesse da Administração Pública.
Aquele, de fato, é indisponível, enquanto este é disponível. A cada dia, a Administração tem assumido uma posição de equilíbrio com o particular que com ela se relaciona. Nessa perspectiva, o uso do instituto da arbitragem em litígios com o Poder Público tem sido amplamente aceito.
É verdade que a arbitragem não é instituto novo no Direito brasileiro. Desde a Constituição do Império de 1824 sempre esteve presente no ordenamento jurídico, com a nomenclatura de juízo arbitral ou compromisso<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
A pouca utilização e ou empecilhos ao uso da arbitragem antes da edição da Lei 9.307/96 era porque se oferecia praticamente qualquer garantia jurídica, uma vez que não se impunha obrigatoriedade de cumprimento à cláusula contratual que previa a arbitragem, bem assim a decisão arbitral havia de ser ratificada por um juiz, o que, certamente, afastava aqueles que buscavam uma solução alternativa de conflitos, laivando também outros benefícios que permeiam a arbitragem: o segredo, o baixo custo e a celeridade.
Com efeito, o art. 1º da Lei 9.307/96 assinala que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. O entendimento quanto à possibilidade jurídica da participação das agências reguladoras em arbitragens tem encontrado, atualmente, acolhimento doutrinário e jurisprudencial, no sentido de que essas entidades estão legitimadas a celebrar cláusulas compromissórias, entregando a solução de determinado litígio ao órgão arbitral escolhido pelas partes.
A Lei Geral de Telecomunicações dispõe sobre a competência da Anatel para “compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações” (art. 19, XVII, da Lei 9.472/1997) e que ela “arbitrará as condições para a interconexão” (art. 153, § 2.º, da Lei 9.472/1997). O Regimento Interno da citada agência reguladora, de outra banda, fala em mediação e arbitragem (arts. 62 e 63), e a Resolução nº 410/2005 prevê, ainda, um procedimento para tanto.
É certo, porém, que as decisões emanadas de tais arbitragens são dotadas de natureza meramente administrativa. Não se trata aqui de autêntica arbitragem, a menos que a agência reguladora tenha sido escolhida para atuar como árbitro, pelas partes, em contrato ou em compromisso arbitral. Finalmente, para afastar qualquer dúvida sobre a natureza de decisão administrativa do resultado da “arbitragem” da Anatel, vale registrar que contra ela ainda se admitem recursos administrativos, no próprio âmbito da Anatel.
Estabelecido o entendimento segundo o qual a arbitragem realizada no seio das agências reguladoras não tem exatamente esse caráter – previsto na Lei 9.307/96 –  e de que, portanto, ela não é dotada de eficácia vinculante, fica fácil concluir que as decisões ali proferidas estão sujeitas – não apenas quanto à respectiva legalidade, mas também quanto ao respectivo conteúdo – ao controle jurisdicional.
Em suma, a arbitragem prevista para resolução de conflitos surgidos no âmbito das agências reguladoras brasileiras não é arbitragem em sentido próprio – conforme estabelece a Lei 9.307/96 –, constituindo atividade tipicamente administrativa, e, como todo e qualquer ato administrativo, as decisões arbitrais dessas agências sujeitam-se ao controle do Poder Judiciário.
Dessa forma, a proliferação de meios alternativos de resolução de conflitos, em especial a arbitragem, no seio das agências reguladoras, não configura uma forma de limitação do acesso à justiça, nem tampouco uma violação do direito fundamental à tutela judicial efetiva.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A Constituição de 1824, em seu Título 6º – Do Poder Judicial – Dos Juízes e Tribunaes de Justiça –  dispunha expressamente o instituto da arbitragem: “Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.

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JOTA

A arbitragem, no seio das agências reguladoras, não configura uma forma de limitação do acesso à justiça

A arbitragem como solução final de conflitos no âmbito das agências reguladoras?

A arbitragem, no seio das agências reguladoras, não configura uma forma de limitação do acesso à justiça