Na última semana, o presidente Lula vetou o projeto de lei da dosimetria durante o ato de memória do 8 de janeiro. No evento, o agora ex-ministro da Justiça, Ricardo Lewandowski, fez um discurso no qual afirmou que crimes contra o Estado não podem ser objeto de anistia. Segundo ele, os crimes contra o Estado Democrático de Direito são “imprescritíveis e impassíveis de indulto, graça ou anistia, sobretudo quando envolvem grupos civis e militares armados”.

No mesmo dia, em resposta ao veto presidencial, o senador Esperidião Amin (PP-SC) apresentou um projeto de lei retomando a ideia de uma anistia ampla aos condenados pelos atos do 8 de janeiro de 2023 – tema bastante debatido em meados de 2025.

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Em nossa concepção, anistiar os envolvidos no 8 de janeiro de 2023 é uma excrescência política. Punir os liberticidas é tanto um compromisso constitucional com o passado – que precisa ser corrigido – quanto com as gerações vindouras.

Contudo, nossas preferências políticas não são – ou não deveriam ser – a régua constitucional para medir os limites impostos ao legislador. Daí a pergunta central que este ensaio busca responder: seria a anistia dos golpistas incompatível com a Constituição de 1988? Uma leitura estritamente textual dos incisos XLIII e XLIV do art. 5º da CF/88 aponta para uma resposta negativa. Ainda assim, há quem sustente – com bons argumentos – sua inconstitucionalidade.

Dessa forma, assim como no experimento imaginado por Erwin Schrödinger – em que um gato, trancado em uma caixa, estaria simultaneamente vivo e morto até que alguém a abrisse –, o debate sobre o tema se encontra em um estado de incerteza jurídica, causada pelas disputas de narrativas políticas em torno da interpretação constitucional. Estaria, então, a proposta de anistia ao mesmo tempo dentro e fora dos limites constitucionais, a depender do observador? Ou haveria uma leitura jurídica mais coerente com o pacto constituinte fundante?

Nesse contexto, este ensaio pretende submeter ao escrutínio os argumentos em defesa da incompatibilidade de uma anistia aos golpistas vis-à-vis o texto constitucional. Nosso objetivo, com isso, é tentar diminuir a incerteza que recai sobre o tema e, assim, retirar a proposta de anistia do limbo hermenêutico.

O argumento internacionalista

Em ensaio publicado pelo JOTA, Emílio Peluso Neder Meyer lembra como projetos de anistia podem funcionar como forma de permitir que a oposição política seja institucionalmente reconstruída após a vigência de um regime de exceção. Autoanistias, prossegue Meyer, são um animal diferente, porque permitem que os agentes do regime – geralmente responsáveis pela violência institucional – sejam perdoados por crimes que “já foram rechaçados globalmente”, a exemplo daqueles contra a humanidade.

Para reforçar seu argumento, Meyer recorre a elementos do Direito Internacional, assim como à própria Constituição de 1988. Segundo o autor, o perdão a crimes contra a humanidade já foi rejeitado por diversos tribunais nacionais e supranacionais ao redor do mundo, a exemplo da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) e de decisões na Argentina, no Chile e no Uruguai, entre outros.

Além disso, o art. 8º do ADCT limita o alcance da anistia àqueles que foram atingidos pelas medidas do regime de exceção, não aos agentes por elas responsáveis. Nesses termos, conclui o autor, “anistias no Brasil não podem nem alcançar [...] crimes contra o Estado Democrático de Direito”.

Apesar de aparentar solidez e boa fundamentação, o argumento de Meyer contém problemas de ordem normativa. O Constituinte de 1988, ao desenhar os limites e atribuições do Poder Legislativo, optou por conferir ao Congresso o poder de conceder anistia. Esse mesmo constituinte, contudo, estabeleceu limites a esse poder (art. 5º, XLIII), marcando como insuscetíveis de anistia ou graça os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os definidos como hediondos.

Ao fazer essa escolha, o Constituinte conferiu a certos valores constitucionais uma proteção robustecida – e, ao mesmo tempo, deixou outros de fora. Tipos penais como traição, que poderiam permitir uma interpretação mais elastecida da vedação da anistia a crimes contra o Estado Democrático, não foram incluídos. Soma-se a isso o fato de que os crimes contra o Estado Democrático foram expressamente abordados pelo constituinte no inciso seguinte (XLIV), que tornou tais atos inafiançáveis e imprescritíveis. Essa enumeração, portanto, serve como vetor interpretativo para quem venha a tentar expandir ou restringir a lista contida no art. 5º, XLIII.

Como demonstrou Roger Stiefelmann Leal, essa foi uma escolha deliberada do Poder Constituinte Originário. Durante os debates constituintes, o Destaque 2.184 operou a remoção da expressão “insuscetível do benefício da anistia” como consequência da “ação de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático”.

Assim, ao conceder o poder de clemência – uma medida de exceção –, o texto constitucional também o circunscreve dentro de balizas explícitas, elencando os casos em que esse poder não pode ser exercido. É por isso que tais restrições não podem ser objeto de interpretações extensivas. A lógica constitucional impõe que, sempre que o constituinte limita um poder – sobretudo um poder que atua com efeitos retroativos sobre a jurisdição penal –, essa limitação seja interpretada de forma estrita, sob pena de esvaziar seu conteúdo protetivo.

Ao contrário do que ocorre com os direitos fundamentais, cujas cláusulas abertas admitem ampliação hermenêutica, as vedações explícitas ao poder punitivo – e, por consequência, ao poder de perdoar – demandam contenção interpretativa. Isso significa que, se o art. 5º, XLIII, define quais crimes não podem ser anistiados, não cabe ao intérprete – seja político, judicial ou acadêmico – expandir essa lista com base em juízos políticos, analogias internacionais ou princípios gerais.

Fazer isso seria permitir que um poder derivado redesenhasse contornos definidos deliberada e expressamente pelo constituinte originário, invertendo a hierarquia normativa. Assim, por mais relevantes que sejam os compromissos com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, não é a partir deles que se altera o conteúdo normativo da Constituição sem o devido processo de emenda.

Contudo, ao mesmo tempo em que a lista abrange um número restrito de crimes, ela cria uma norma penal em branco heterogênea, permitindo ao legislador ordinário definir outros crimes como hediondos, o que, por consequência, implicaria a expansão indireta dos limites ao poder de anistiar.

Paralelamente, a Lei de Crimes Hediondos não contém qualquer disposição sobre tentativas de golpe de Estado. No máximo, em seu art. 5º, parágrafo único, V, tipifica o crime de organização criminosa, um dos imputados a muitos dos envolvidos nos atos do 8 de janeiro.

Como contraponto, o argumento internacionalista poderia invocar o Pacto de São José da Costa Rica – em conjunto com a interpretação a ele conferida pela Corte Interamericana. Com base em dispositivos gerais, a Corte IDH já reconheceu como incompatíveis com a Convenção a concessão de anistias a crimes contra a ordem democrática.

A réplica a esse argumento possui duas partes. A primeira é o recurso direto ao texto constitucional, que soberanamente definiu limites expressos ao Legislativo. A segunda, por sua vez, remete à jurisprudência do STF, que reconheceu aos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados nos termos do art. 5º, §3º, o status de supralegalidade. Portanto, em razão de sua não incorporação ao ordenamento por esse procedimento, a CADH encontra-se em posição hierárquica inferior ao texto constitucional.

Como tréplica, seria possível argumentar que a tese da supralegalidade desenvolvida pelo Supremo não é apenas ultrapassada, mas incompatível com os cânones da proteção internacional dos direitos humanos. O primeiro problema desse argumento é que ele toca profundamente a soberania nacional, um dos elementos essenciais do Estado. O segundo é que ele depende da alteração de um entendimento consolidado na jurisprudência nacional.

Dessa forma, ainda que se reconheça que o argumento esteja correto em seu aspecto deontológico e que existam motivos legítimos para a reversão da jurisprudência do Supremo – como a garantia da punição aos golpistas –, essa manobra representaria um exemplo do que Tushnet chamou de constitutional hardball (jogo duro constitucional), por afastar entendimentos constitucionais anteriormente estabelecidos de modo aparentemente contextual.[1]

O argumento (supostamente) constitucional

Em outro ensaio, também publicado pelo JOTA, Paulo Calmon Nogueira da Gama desafia a constitucionalidade da anistia com base no próprio texto constitucional. Segundo o autor, haveria uma presunção de que, ao tornar imprescritíveis os crimes contra o Estado Democrático de Direito, a Constituição teria retirado do Congresso Nacional o poder de anistiar os envolvidos na tentativa de subverter os resultados das eleições de 2022.

Para dar base a esse argumento, Gama toma emprestado o voto do ministro Toffoli no julgamento que levou à nulidade do indulto de Daniel Silveira. Para o ministro, a imprescritibilidade, ao recair sobre determinado crime, também o tornaria insuscetível à anistia, uma vez que a preservação da ordem constitucional seria condição de existência para que a própria anistia possa ser conferida.

O argumento, contudo, incorre em uma confusão conceitual. A imprescritibilidade não implica, por si só, a impossibilidade de perdão. Trata-se de um atributo que confere ao Estado o poder perene de punir determinados crimes, mas que não afeta, automaticamente, os poderes constitucionais de clemência.

Imprescritibilidade e insuscetibilidade à anistia, embora possam incidir sobre os mesmos fatos, respondem a lógicas normativas distintas. A primeira tem natureza objetiva e visa proteger bens jurídicos considerados essenciais à preservação do pacto constitucional – como a dignidade humana e a ordem democrática. A segunda, por sua vez, é um mecanismo político-institucional de (não) acomodação política. Tratar a imprescritibilidade como se fosse uma cláusula implícita de vedação à anistia é, portanto, confundir finalidades normativas distintas e sobrepor categorias jurídicas autônomas.

Além disso, sustentar que a imprescritibilidade gera uma vedação implícita à anistia equivale a atribuir ao constituinte originário uma omissão que ele deliberadamente evitou. Não apenas os dispositivos constitucionais que tratam da imprescritibilidade (art. 5º, XLIV) e da anistia (art. 5º, XLIII e art. 48, VIII) foram redigidos de forma separada e com escopos próprios, como também representam conceitos e valores distintos, refletindo funções institucionais diversas. O raciocínio incorre, assim, no mesmo problema hermenêutico anteriormente identificado: supor restrições implícitas a um poder político que foi limitado de forma expressa e taxativa pelo constituinte.

O argumento sistemático

Lenio Streck foi outro que se propôs a enfrentar a questão em diversos ensaios. Em seu texto mais recente sobre o tema, sustenta que a suposta autorização de uma anistia decorre de uma leitura textualista da constituição, segundo a qual “o que a Constituição não proíbe, permite”.

Para Streck, limitações implícitas poderiam ser extraídas a partir da compreensão de filósofos da linguagem e do Direito como Fuller e Wittgenstein. Soma-se a isso uma menção ao aprendizado institucional argentino, país que, segundo ele, já viu seus tribunais e sua doutrina aprenderem que “é proibido anistiar a quem comete crime de golpe de Estado”.

Em seguida, Streck adentra um argumento de natureza precedencial, fazendo uso da ADPF 964, que anulou a graça concedida ao então deputado Daniel Silveira. Em sua leitura, o caso já dava “pistas da inconstitucionalidade de eventual lei anistiando golpistas”. Essa conclusão decorreria de passagens como a seguinte: “[i]ndulto que pretende atentar, insuflar e incentivar a desobediência a decisões do Poder Judiciário é indulto atentatório a uma cláusula pétrea prevista no artigo 60 da CF”.

Por fim, o professor também aponta diferenças entre a anistia de 1979 e a atual, indicando a inexistência de paralelismo entre ambas e lembrando que a inclusão dos torturadores naquela decorreu da ausência de um Estado de Direito. Assim, segundo Streck, permitir a anistia dos golpistas seria o equivalente a autorizar a democracia a cometer um haraquiri.

Assim como nos casos anteriores, aqui também é possível identificar problemas argumentativos. O primeiro deles recai diretamente sobre a definição que Streck confere ao textualismo, quase reduzindo-o ao positivismo exegético. O textualismo, contudo, não só demonstra um compromisso quase sacrossanto com a escolha democrática, como também, neste caso, vem acompanhado da evidência histórica dos Diários da Assembleia Nacional Constituinte (vide Destaque 2.184, p. 7468).

Além de não lidar com a opção feita pelo constituinte, Streck recorre ao Direito Comparado – mas sem o devido cuidado metodológico. Ao comparar a experiência brasileira com a argentina, não são apresentados elementos suficientes para que o leitor possa inferir a validade do empréstimo da experiência estrangeira.

Nesse sentido, na Argentina, embora o Congresso tenha competência para conceder anistias gerais (art. 75, inc. 20), a Constituição exclui os autores de atos de força contra a ordem institucional e o sistema democrático dos benefícios do indulto e da comutação de penas (art. 36). Há, portanto, um dado textual específico – e com recorte institucional próprio – que não autoriza, sem argumentação adicional, converter a experiência argentina em prova de que qualquer anistia “equivalente” seria vedada no Brasil. Por aqui, não só o texto e sua topologia estabelecem limites diferentes à clemência estatal, como a história constituinte confirma essa escolha.

Por sua vez, ao invocar o caso Daniel Silveira, a interpretação de Streck esbarra em um obstáculo de natureza jurisprudencial: a ADPF 153, que declarou a recepção da Lei de Anistia (1979). Nela, o ministro Eros Grau – em voto vencedor –, transcrevendo Carlos Maximiliano, afirmou que: “[q]uem interpreta e faz cumprir a lei da anistia? [...] Não se discutem os motivos, nem a justiça ou a oportunidade da concessão, depois de feita esta. O assunto, de natureza essencialmente política, enquadra-se na competência exclusiva do Congresso, cujo veredictum, sobre o caso, não sofre revisão do Judiciário”.[2]

Para Grau, eventual revisão da Lei de Anistia – que se fizesse necessária por mudanças sociais – deveria ocorrer por meio do Poder Legislativo. Segundo o ministro, a atuação do STF no caso deveria ser de deferência legislativa.

Há, por fim, a questão da implosão democrática suscitada por Streck. Ainda que pareça persuasivo, por partir de uma lógica anterior ao próprio texto constitucional – a de que um regime democrático deve ser capaz de se proteger para continuar existindo –, o argumento não sobrevive a um escrutínio atento.

A base filosófica que o sustenta parece retirar sua força de uma leitura mais substantiva da ideia de democracia militante de Loewenstein, impedindo que aqueles que atentam contra a democracia possam se valer dos privilégios que ela proporciona. Entretanto, é nos estudos de Karl Popper que se pode identificar o maior pilar de sustentação desse argumento.

Em seu paradoxo da tolerância – talvez a nota de rodapé mais famosa da filosofia política –, Popper sustenta que a democracia deveria resguardar o direito de não tolerar os intolerantes, pois, se eles prevalecessem, seria o fim da própria tolerância.[3] Nesse sentido, o argumento de Streck se alinha ao que defendia o filósofo austríaco.

O problema desse argumento streckiano é que nossa democracia já cumpriu as diretrizes popperianas. Crimes contra o Estado de Direito e a democracia estão devidamente tipificados em nosso ordenamento. Disso, contudo, não decorre a conclusão de que eles não possam ser perdoados pelos representantes do povo.

Sustentar que o dever de punir implica, automaticamente, a impossibilidade do perdão é um non sequitur que colide com os fundamentos mais elementares da semântica constitucional, especialmente no que diz respeito à separação de funções estatais e aos limites expressamente traçados pelo texto constitucional.

De igual modo, reconhecer que a concessão de perdão a agentes que atentaram contra a democracia envolve considerável risco institucional não implica inferir, necessariamente, que tal possibilidade seja constitucionalmente proibida. O perigo de enfraquecimento simbólico da democracia não se converte, por si só, em uma presunção absoluta capaz de desfazer a escolha política democrática deliberada ostensivamente pelo constituinte quanto à distribuição de competências e aos limites expressos ao poder punitivo estatal.

O haraquiri, assim, é uma possibilidade, não um resultado inescapável.

O rescaldo do debate

Poucos institutos jurídicos carregam tamanho conteúdo substancialmente político quanto a anistia. Não por acaso, a competência para concedê-la foi entregue ao legislador: a quem se deve perdoar, quando e sob quais condições são escolhas de natureza eminentemente política – e, por isso mesmo, devem ser assumidas e respondidas no espaço próprio da deliberação democrática.

Em nossa leitura, os argumentos aqui enfrentados não foram capazes de superar um escrutínio ancorado no texto, na história e na própria jurisprudência do STF. A conclusão, ainda que desconfortável, é a de que a anistia foi uma “porta que o constituinte manteve aberta”.

Por isso, o debate sobre o tema não deve girar em torno da (in)constitucionalidade da medida, mas da adequação política de se perdoar tais atos em um Estado de Direito, levando-se em conta os incentivos que a medida cria – e já criou – para gerações futuras.

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O que se impõe, portanto, é levar a controvérsia ao seu locus por excelência: o campo político. Não se deve negar a anistia em razão de uma inconstitucionalidade inexistente, mas porque o passado nos legou lições institucionais importantes sobre o perdão a golpistas.

Nesse cenário, somos apresentados a uma oportunidade de preservar o que Konrad Hesse – citando Walter Burckhardt – chamou de vontade da Constituição. Isso porque, é nas situações incômodas que a proteção desse elemento essencial produz os maiores dividendos constitucionais. Afinal, é da renúncia a benefícios – ainda que justos – que se extrai a matéria-prima do Estado de Direito; e é do sacrifício de interesses, em favor da preservação da força normativa da Constituição, que se assegura a própria continuidade da ordem democrática.[4]

[1] TUSHNET, Mark. Constitutional Hardball. The John Marshall Law Review, v. 37, n. 7, p. 523-553, 2004.

[2] ADPF 153 Lei de Anistia voto 28 abril 10.

[3] POPPER, Karl. A Sociedade Aberta e seus Inimigos: O sortilégio de Platão. Tradução de Miguel Freitas da Costa. 2. v. Lisboa: Edições 70, 2012. p. 388-389.

[4] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 22.

A anistia de Schrödinger

Não se deve negar anistia por inconstitucionalidade inexistente, mas porque o passado nos legou lições importantes sobre o perdão a golpistas