Yago Aparecido Oliveira Santos

A análise econômica do direito vem trazendo inúmeras contribuições para a atualização do processo legislativo e decisório, pautando o direito a partir do paradigma da eficiência. Dessa forma, a AED demonstra que é possível conseguir que os players atuem da forma desejada através da implementação de alguns incentivos. 
Como ensina Ronald H. Coase, geralmente as pessoas agem para alcançar os seus interesses e a melhor forma de modificar os comportamentos na esfera econômica é fazendo com que seja do interesse das pessoas agir da forma desejada.  
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Uma vez que, de modo geral, as pessoas escolhem realizar as ações que acreditam ser capazes de promover seus próprios interesses, a melhor forma maneira de modificar seu comportamento na esfera econômica é fazer com que seja de seu interesse agir da forma desejada. (COASE, 2016, p. 29)
Portanto, a contribuição inicial advinda da análise econômica do direito é a de que o sistema legal e as decisões emanadas dos órgãos administrativos e judiciais funcionam como incentivos para a atuação dos agentes. Independente dos critérios “bom ou ruim”, as ações dos agentes econômicos se adaptarão aos incentivos existentes.
Dessa forma, é preciso realizar o seguinte questionamento: como garantir que a Administração Pública gere incentivos para que os agentes econômicos que com ela contrate atuem de forma eficiente, por meio de uma contraprestação adequada e através de um procedimento licitatório ético?
Há algum tempo a economia vem estudando as licitações públicas a fim de entender como a estruturação do processo licitatório incentiva determinados comportamentos, dando origem à denominada Teoria dos Leilões. 
Seja pela (in)eficiência dos mecanismos relacionados a alguns tipos de licitação, ou pela análise dos incentivos que viabilizam a formação de cartéis para fraudar os certames licitatórios, a economia vem apresentando críticas aos processos de contratação pública, que, em sua grande parte, não estão sendo ouvidas pelos juristas. 
Inicialmente, é preciso que fique claro que, apesar de não ser uma condição absoluta, nas contratações públicas existem interesses “opostos” entre contratante e contratado. De um lado, o Estado busca a proposta mais vantajosa, que lhe permita suprir uma deficiência na prestação do serviço à população, através da busca do melhor preço atrelado a melhor qualidade do serviço/produto. De outro, o contratante busca maximizar os seus ganhos, tentando analisar qual a proposta mais competitiva a ser lançada no processo licitatório. 
O ponto fundamental do leilão é definir o mecanismo que irá prevalecer. Os jogadores querem maximizar seus ganhos, ou melhor, o excedente entre o valor que consideram real para o produto a ser licitado e o valor a ser recebido. O objetivo do idealizador do mecanismo é neutralizar essa ação do licitante conseguindo menores valores para o leiloeiro (Estado), se aproximando, assim, da concorrência perfeita, objetivo maior do leiloeiro. Como observa Fiani (2009), “o jogador desenhista também é um agente econômico”; claro, no caso em estudo seria o Estado tentando maximizar seus ganhos (pagar menor valor) nas suas licitações (ISSA; UCHOA; MENEZES, 2014, p. 10)
Ou seja, a maximização dos ganhos do Estado está em contratar o melhor serviço pelo melhor preço, enquanto a do contratante é oferecer a maior proposta dentro de um parâmetro de competitividade, que faça frente às propostas dos seus concorrentes.
Vemos, nesse ponto, uma temática que engloba situações que interessam tanto à Economia quanto ao Direito, sendo que a solução adequada parece nascer mais da primeira do que da segunda área. 
Os interesses inicialmente opostos entre contratante e contratada revelam a necessidade de que existam mecanismos eficientes a fim de conciliar os interesses, ou, em uma linguagem econômica, aproximar a situação à concorrência perfeita. 
Há, assim, uma interação estratégica entre agentes racionais, que se comportam para que seus objetivos sejam atingidos. Para a Administração Pública, o objetivo se direciona em contratar o melhor serviço ou produto pelo menor preço. Já para o contratante, a melhor estratégia é aquela que (i) lhe garanta a vitória sobre os seus concorrentes (ii) observando-se, também, a lucratividade da sua proposta. 
A Teoria do Jogos, definida como “a análise matemática de qualquer situação que envolva um conflito de interesses com o fito de descobrir as melhores opções que, dadas certas condições, devem conduzir ao objetivo desejado por um jogador racional”, aplica-se perfeitamente às licitações públicas, haja vista o conflito de interesses entre Licitante x Interessado e Interessado x Concorrentes. 
Portanto, cabe ao Direito, sobretudo no que toca ao Direito Administrativo, se aproximar da Economia, a fim de as contratações públicas ocorram de forma eficiente, beneficiando toda a sociedade, que contará com serviços de qualidade e o investimento adequando dos seus tributos. 
Como lembra Marcos Nóbrega, a administração, na busca da proposta mais vantajosa, se baseia apenas no “fetiche do tipo menor preço”, calcada em um conceito utilitarista que não garante a eficiência nas contratações. 
Parece óbvio, a esse ponto, que o grande problema das Licitações no Brasil não é exatamente de corrupção ou de falha de controle, muito embora essas questões sejam relevantes. No nosso ver, o referencial teórico sobre a legislação de Licitações no Brasil e sua aplicação é o pressuposto clássico (ou neoclássico) e ele é inadequado para garantir melhores resultados para a Administração. A busca da proposta mais vantajosa, mascarada, muitas vezes, pelo fetiche do tipo menor preço está calcada no conceito utilitarista de eficiência. Esse paradigma tem que mudar para uma dimensão de eficiência como maximizadora dos incentivos dos agentes econômicos. Os indivíduos não irão repartir informações se não houver apropriados incentivos. Assim, a ideia correta de eficiência não é a de Pareto mas sim àquela de maximização de incentivos (NOBREGA, 2012, p. 5).
Dessa forma, é necessário que as licitações e sobretudo os contratos administrativos estejam pautados no paradigma da eficiência, que só pode ser encontrado mediante um estudo econômico acerca dos mecanismos jurídicos existentes. 
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REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Fábio Portela Lopes de. A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos de resolução de disputa. Disponível em &lt;http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol2/terceira-parte-artigo-dos-pesquisadores/a-teoria-dos-jogos-uma-fundamentacao-teorica-dos-metodos-de-resolucao-de-disputa&gt; Acesso em 22 de fev. de 2017.
COASE, Ronald H. A Firma, o Mercado e o Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
ISSA, A. N.; MENEZES, W.; UCHÔA, C. F. A. Uma aplicação da teoria dos jogos: uma sugestão às licitações públicas brasileiras. Disponível em &lt; https://portalseer.ufba.br/index.php/revnexeco/article/view/8367&gt; Acesso em 21 de jan. de 2017.
NÓBREGA, Marcos. Novos marcos teóricos em Licitação no Brasil: Olhar para além do sistema jurídico. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 30, abril/maio/junho de 2012. Disponível na Internet: Acesso em: 22 de fev. de 2017.

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JOTA

Cabe ao Direito se aproximar da Economia, para contratações públicas ocorrerem de forma eficiente

A análise econômica do Direito e as contratações públicas

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