Não há exagero na afirmação de que o Superior Tribunal de Justiça, no recente REsp n. 1.745.410, redefiniu os contornos do delito de corrupção passiva (art. 317 CP). A decisão, de 02 de outubro de 2018, contém a seguinte mensagem: também a mercancia de ações ou omissões que não componham o feixe de atribuições formais do funcionário público pode realizar o tipo penal do art. 317 CP. A locução típica “em razão da função” sofreu inaugural interpretação, destoante da posição dominante na doutrina nacional[1] e na jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal – reafirmada há pouco na decisão da AP 1003/DF[2] –, quanto do próprio Superior Tribunal de Justiça[3].

Essa retumbante alteração jurisprudencial[4] em setor tão relevante do Direito Penal justificaria, sozinha, as linhas que seguem[5]. Cremos, contudo, que a decisão representa mais do que o alargamento do (já largo) art. 317 CP: ela é, antes, uma compreensível reação a uma tentativa vã, existente na literatura e na própria jurisprudência, de construir uma simetria entre os tipos de corrupção ativa, que tem de se referir a um “ato de ofício”, e de corrupção passiva, que exige apenas que a contrapartida se dê “em razão da função”.

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O diagnóstico pode ser adiantado: a novel decisão do STJ partiu de uma premissa correta – a assimetria dos tipos de corrupção pública –, mas dela retirou conclusão equivocada – a anulação de facto da elementar “em razão da função”. Após a exposição dos fundamentos da decisão (II.), tentaremos explicitar as razões que nos conduziram a esse diagnóstico (III.). Por fim, convém especular sobre os efeitos dessa relevante decisão tomada pelo Tribunal cujo mister máximo é o de “uniformizar a jurisprudência” (IV e V.).

II. O substrato fático da decisão é de imensa simplicidade: um dos réus oferecia dinheiro aos demais corréus, funcionários de empresa concessionária do uso de área destinada a carga e descarga de aeronaves no Aeroporto Internacional de São Paulo, para que estes facilitassem a entrada clandestina de estrangeiros no Brasil. Aos funcionários cabia, tão logo os beneficiários desembarcassem das aeronaves, “escoltá-los” pelas áreas restritas do aeroporto, de modo a evitar a passagem pela área de fiscalização das autoridades brasileiras.

Como se vê, as elementares “vantagem indevida” – houve oferecimento de dinheiro – e “funcionário público” – os autores trabalhavam em concessionária de serviço público (art. 327 §1^o CP) – não envolvem maiores problemas. O problema reside na interpretação do elemento “em razão da função”. Afinal, a função dos funcionários era realizar serviços de carga e descarga de mercadorias. O que eles venderam, contudo, foi a introdução clandestina de pessoas, que ultrapassa esse feixe de atribuições.

O Ministro Relator Sebastião Reis seguiu a linha tradicional no sentido de que o “ato visado deve estar na esfera de atribuição do funcionário” e afirmou que seria “indispensável a existência de nexo de causalidade entre a conduta do agente público e a realização de ato funcional de sua competência”[6]. No caso, esse “nexo” não teria sido constatado, pois não haveria vínculo entre as atribuições dos funcionários – serviços gerais em empresa encarregada de operação de carga e descarga em aeroporto – e a conduta por eles praticada – auxílio na introdução irregular de estrangeiro no território nacional. Restaria apenas a realização do tipo penal de “introdução irregular de estrangeiro em território nacional” (art. 125, XII, da Lei n. 6.815/1980).

Prosperou, contudo, o voto da Min. Laurita Vaz, em que se considerou preenchido também o elemento “em razão da função” do art. 317 CP. A premissa que sustenta o voto é a seguinte: ao contrário do que ocorre no crime de corrupção ativa, o tipo penal da corrupção passiva “não exige a comprovação de que a vantagem indevida solicitada, recebida ou aceita pelo funcionário público esteja causalmente vinculada à prática, omissão ou retardamento de ‘ato de ofício’”.

Assim, nem a literalidade do art. 317 do CP, nem sua interpretação sistemática e nem a política criminal adotada pelo legislador parecem legitimar a ideia de que a expressão “em razão dela”, presente no tipo de corrupção passiva, deva ser lida no restrito sentido de “ato que está dentro das competências formais do agente”[7]. O resultado assimétrico a que se chegou (condenação pela corrupção passiva e absolvição pela ativa) teria lastro na opção do legislador, “direcionada a ampliar a abrangência da incriminação por corrupção passiva, quando comparada ao tipo de corrupção ativa, a fim de potencializar a proteção ao aspecto moral do bem jurídico protegido, é dizer, a probidade da Administração Pública”[8]. Após justificar, do ponto de vista político-criminal, a maior amplitude do tipo de corrupção passiva, a Ministra chega à conclusão de que o delito se consuma ainda que a “solicitação ou recebimento de vantagem indevida, ou a aceitação da promessa de tal vantagem, esteja relacionada com atos que formalmente não se inserem nas atribuições do funcionário público, mas que, em razão da função pública, materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada”. Seria, portanto, irrelevante o fato de os réus não exercerem qualquer função de controle imigratório no aeroporto de São Paulo e formalmente não possuírem a prerrogativa de permitir a entrada de estrangeiros no país. O decisivo parece ter sido o poder efetivo e material de praticar tais condutas.

III. A premissa exposta na decisão majoritária, a de que o âmbito de punibilidade do tipo penal da corrupção passiva (art. 317 CP) é maior do que o do tipo penal da corrupção ativa (art. 333 CP), é inequivocamente correta. No art. 333 exige-se expressamente um “ato de ofício”, ao passo que no art. 317 CP contenta-se o legislador com a elementar “em razão da função”.

A opção do legislador brasileiro foi a de abarcar todos os setores da Administração Pública com apenas um tipo penal, o que gerou a amplitude do art. 317 CP, que deseja incidir tanto sobre os funcionários públicos que praticam atos vinculados, como sobre os altos funcionários – pense-se nos parlamentares e governantes – que possuem grande margem de discricionariedade. A esse tipo penal amplo some-se o generoso conceito de funcionário público do art. 327 CP. Apesar dessa conspícua disparidade na redação dos tipos, algo peculiar de nosso ordenamento jurídico se comparado a outros países, nossa literatura e nossa jurisprudência historicamente realizaram um esforço no sentido de igualar os pressupostos típicos de ambos os tipos penas. Passou-se a exigir também na corrupção passiva a conexão da vantagem indevida com um ato de ofício concreto – como no caso Collor (AP 307/STF) – ou ao menos concretizável – como no caso Mensalão (AP 470/STF), em que se falou em “ato de ofício potencial” – do funcionário público[9]. Há igualmente na doutrina manifestações no sentido de transportar a exigência de um ato de ofício da corrupção ativa para a passiva[10]. A nova decisão do STJ pode ser interpretada como uma reação a essa tentativa de limitar o art. 317. Essa reação deixa-se explicar por uma conferência de fatores.

De fato, a exigência intransigente de um ato de ofício concreto na corrupção passiva, de um lado, ignora decisão explícita do legislador brasileiro em favor da assimetria e, de outro, acaba por deixar descoberto setor sensível da Administração Pública, a saber: o setor em que atuam altos funcionários com ampla margem de discricionariedade. Nesse ponto, ao abrandar a exigência da identificação de um ato de ofício concreto, o Brasil não está sozinho – se bem que nosso tipo, ainda assim, permanece sendo um dos mais amplos de que se tem conhecimento. Na Alemanha, por exemplo, modificou-se no texto legal a expressão “ato de ofício ou funcional” (Diensthandlung) pela expressão “exercício da função” (Dienstausübung)[11].

Essa relativa amplitude do tipo de corrupção passiva permite, por exemplo, que, em determinados casos, se puna a “compra de boas relações” com o funcionário público[12], desde que outros requisitos estejam presentes. Prescindir da relação da vantagem com um ato de ofício determinado permite a punição de casos em que o funcionário público comercializa, mercantiliza sua função, ou, visto de outro ângulo, quando o particular “compra” o servidor^[13]. Permite-se, portanto, para usar a formulação de Hungria, punir a “venalidade em torno da função pública”[14]. Como corretamente destacou Quandt, adotar uma relação “quase contratual” da corrupção deixaria impunes casos mais agudos de perversão do público pelo privado, como por exemplo, a hipótese em que um particular paga regularmente propina a magistrado para que esse profira regularmente sentenças que lhe sejam favoráveis. A se exigir sempre a identificação de um ato de ofício concreto, estabelecer-se-ia uma odiosa criminalização exclusiva dos funcionários de “baixo escalão”, que praticam atos eminentemente vinculados, como o guarda municipal que deixa de lavrar um auto de infração em troca de alguma vantagem oferecida pelo particular[15]. A compreensível reação do STJ, contudo, conduziu a no mínimo cinco equívocos que devem ser destacados:

Em primeiro lugar, a decisão confunde a exigência de um ato de ofício concreto com a pertinência dos atos mercadejados ao feixe de atribuições formais do funcionário público, inafastável exigência típica[16]. Essa exigência diz com a própria estrutura da corrupção passiva: o real conteúdo de injusto da corrupção passiva (sobretudo da imprópria) reside precisamente da aparência de legalidade, de atuação escorreita, que surge quando o funcionário pratica ato a que estava autorizado: um juiz que vende a sentença que poderia proferir, um guarda municipal que vende o auto de infração que poderia lavrar. Aqui, não se está a exigir um ato de ofício concreto, mas tão somente uma pertinência ao plexo de atribuições do funcionário, planos diversos, mas indevidamente amalgamados na decisão. A rigor, a própria Ministra parece ter distinguido corretamente esses dois planos em decisão de 2014 (STJ REsp 1354672/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje 25/08/2014). Noutras palavras: O problema diz respeito não ao grau de concretude da contraprestação do funcionário, e sim ao conteúdo desta, se se trata de uma contraprestação de funcionário.
Em segundo lugar, a decisão cria uma fricção sistemática inaceitável ao ignorar a existência do delito de tráfico de influências do art. 332 CP, que alcança precisamente aqueles sujeitos, funcionários públicos ou não, que mercadejam influência sobre funcionários em cujas atribuições formais encontra-se o ato visado pelo corruptor. A proteção da Administração Pública deve ser vista de forma sistemática, levando em conta não apenas o art. 317 CP, mas tipos penais adjacentes.
Em terceiro lugar, se “em razão da função” não significar, como até agora se vinha defendendo, a pertinência do ato ao feixe de competências do funcionário, o elemento perde seus contornos claros. Poder-se-ia, como faz a jurisprudência alemã, desvincular o elemento do conceito (jurídico) de competência e conectá-lo com a ideia (mais fática) de uma “conexão funcional”. O problema, contudo, é que essa interpretação, cuja correção não é aqui possível examinar, recorre a um conceito deveras indeterminado, e isso em um ordenamento jurídico que não conhece um delito como o tráfico de influências, do art. 332 CP. Talvez a chave para limitar essa elementar seja o especial acesso que o sujeito possui aos bens da Administração, aspecto contudo não mencionado na decisão, que não se preocupou em oferecer nenhum parâmetro limitativo à nova interpretação do “em razão da função”. Com isso, não se enxerga mais distinção entre a elementar típica “em razão da função” e a exigência de que o sujeito seja um funcionário público. Duas elementares típicas terão se tornado uma só, contrariando a decisão do legislador. “Em razão da função” deve significar algo mais do que “deter um cargo”. Doutro modo, o crime será de mero enriquecimento ilícito, delito inexistente em nossa ordem jurídica. Corrupção passiva é mais do que enriquecimento ilícito.
Em quarto lugar, a decisão conduz a resultados inaceitáveis, que a reduzem ad absurdum: caso uma Ministra de uma Terceira Turma aceite dinheiro para que agrida fisicamente um colega da Primeira Turma, de modo a que este não profira seu voto, ter-se-ia, além do delito de lesões corporais, uma corrupção passiva. Da mesma forma, caso um funcionário dos correios de Santa Maria recebesse dinheiro para incendiar cartório em Maringá, teria ele cometido, além do delito de incêndio, uma corrupção passiva. Enfim, qualquer delito cometido mediante paga por um funcionário público configuraria, além do delito em questão, uma corrupção passiva.
Em quinto lugar, essa maior amplitude do art. 317 CP nada tem a ver com o “aspecto moral” do bem protegido a que alude a decisão. Aqui, novamente, poder-se-ia ter mencionado o especial acesso que um funcionário público tem aos bens da Administração Pública, o que talvez justifique uma ampliação relativa, mas não infinda, dos pressupostos típicos. Um recurso à “moral”, nesse âmbito, pode conduzir a soluções que se afastam dos limites da legalidade, motivadas por um certo fetiche pelo termo “corrupção”. Não é possível esgarçar o art. 317 para “combater a corrupção”.

IV. Desconfiamos de que a decisão, além de ser uma reação à tentativa de transporte dos requisitos do art. 333 para o art. 317, mirava outros casos, ao simplesmente anular de fato a elementar “em razão da função”. O acórdão do STJ não foi o primeiro na jurisprudência brasileira a declarar que a vantagem indevida tenha como contraponto ações fora do plexo formal do funcionário público. Também o TRF da 4^a Região, que manteve a condenação do Ex-Presidente Lula (AC N. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, Rel. João Pedro Gebran Neto, DJ 24/01/2018), aparentemente pensa da mesma forma. Todavia, entre os casos há uma sensível diferença: lá, tratava-se da figura da corrupção política. Como se sabe, o feixe de atribuições de um Presidente é amplíssimo, não se confinando às atribuições formais prevista constitucional e legalmente. O raio de influência de um presidente, que emana de seus poderes, sobretudo um “presidencialismo de coalizão” como o brasileiro – para rememorar a expressão cunhada por Sergio Abranches – é enorme. Daí terem algumas ordens jurídicas editado tipos penais específicos para a corrupção política, como o § 108e do CP alemão (referido a parlamentares).

De fato, por vezes é difícil determinar quais são os atos de competência formal de um presidente – estes subscritores creem que esse problema é superável por meio de uma exigência de um “pacto de injusto concreto”, uma solução que não pode ser exposta neste mofino espaço[17]. O mesmo não se pode dizer de um funcionário de uma empresa concessionária, cujo reduzido feixe de atribuições é realizar a carga e descarga de aeronaves. Estranha, portanto, que essa flexibilização – rectius: anulação de elementar típica – se dê em face de um grupo de casos para o qual o problema da determinabilidade do feixe de atribuições sequer se coloque. A rigor, estamos diante de uma nova espécie de obiter dictum, cuja novidade se revela no potencial interventivo desse obiter dictum para o caso sub judice. Talvez a mensagem contida na decisão se destine a outros grupos de casos.

V. Tememos que a decisão do REsp n. 1.745.410, no afã de desfazer um certo exagero residente na transposição pura e simples de um requisito do art. 333 para o art. 317, tenha incorrido no exagero inverso, qual seja o de anular o elemento típico “em razão da função”, uma solução que seria incorreta mesma para os difíceis casos de corrupção política – como reconhece o Supremo Tribunal Federal[18]. Tanto a transposição da elementar “ato de ofício” do art. 333 para o art. 317, como a anulação da elementar “em razão da função” constituem-se em interpretações contra legem, com a agravante de que, no segundo caso, está-se em face de interpretação contra reo. Essa decisão deve ser interpretada como um rechaço à exigência de ato de ofício na corrupção passiva, o que é correto – mas nada além disso. A conclusão de que os atos não precisam pertencer ao plexo de atribuições do funcionário gera o risco de anular a elementar “em razão da função”, o que contraria, a um só tempo, o ordenamento jurídico brasileiro e a jurisprudência do STF. A nova decisão do STJ, além dos problemas de que padece, encerra um outro risco, qual seja o da simetria inversa. Vale dizer: ao rechaçar a transposição de um requisito da corrupção ativa para a passiva, pode-se chegar à disparatada ideia de que, a rigor, a corrupção ativa deve ser lida a partir da passiva, de modo a se flexibilizar também lá a exigência legal do ato de ofício. Nada seria mais equivocado. No presente caso, surpreende que a pertinência dos atos mercadejados ao plexo de atribuições formais tenha sido sequer problematizada. A rigor, a conduta dos acusados já está proibida penalmente em tipo penal que parece captar todo o conteúdo de injusto do que aconteceu, o crime à época vigente de “introdução irregular de estrangeiro em território nacional” do art. 125, XII, da Lei n. 6.815/1980. A condenação com base nesse artigo parece corresponder aos anseios do ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, nem toda malversação na esfera da Administração Pública precisa ser corrupção.

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1] Por todos, Hungria, Comentários ao Código Penal, Vol. IX, Rio de Janeiro, 1958, p. 369: “O ato ou abstenção a que a corrupção se refere deve ser da competência do intraneus, isto é, deve estar compreendido nas suas específicas atribuições, pois só neste caso pode deparar-se com um dano efetivo ou potencial ao regular funcionamento da administração”.

[2] Na AP 694/MT, Rel. Min. Rosa Weber, fala-se que o ato de ofício concreto não é necessário, mas exige-se um “nexo causal” entre a oferta ou promessa de vantagem indevida e a função pública do agente.

[3] Haveria que exigir que “a atividade visada pelo suborno” esteja “abrangida nas atribuições ou na competência do servidor” (STJ HC 135142/MS, rel. Min. Jorge Mussi, DJe 4/10/2010); ver também STJ RHC 48400/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Dje 30/3/2015).

[4] A esse respeito, Leite, Proibição de retroatividade e alteração jurisprudencial, in Renzikowski/Godinho/Leite/Moura, O Direito Penal e o tempo, Coimbra, 2016, p. 43 e ss.

[5] Outros autores já se debruçaram sobre essa decisão: cf. Gerber/Nepomuceno (https://www.conjur.com.br/2018-out-30/opiniao-ampliacao-conceito-corrupcao-passiva-stj ) e Callegari (https://www.conjur.com.br/2018-out-08/callegari-taxatividade-penal-nexo-causal-corrupcao-passiva ).

[6] Quanto à corrupção passiva, tipificada no art. 317 CP, reconheceu que a “redação do tipo é clara que a consumação do delito demanda apenas que o agente público solicite, receba ou aceite a promessa de vantagem indevida em razão da função por ele ocupada” ; “embora o tipo penal, como dito acima, não faça expressa referência ao ato de ofício em seu caput, é certo que a expressão ‘em razão dela’ denota um vínculo entre a vantagem indevida e a função exercida pelo agente que a solicita ou recebe”

[7] A Ministra relembra que a expressão “ato de ofício” aparece apenas no caput art. 333 CP (corrupção ativa) e não no caput art. 317 CP (corrupção passiva) – apenas na majorante do § 1º e na modalidade privilegiada do § 2º. Assim, acaba por criticar, a um só tempo, a posição do Ministério Público que insiste na condenação dos réus por corrupção ativa e a do Min. Relator que votou pela absolvição quanto ao crime de corrupção passiva.

[8] Na AP 1003/DF julgada recentemente pelo STF, o Min. Fachin afirmou ser a “moralidade administrativa” o bem jurídico tutelado pelo tipo penal do art. 317 CP (p. 11 do voto).

[9] Cf. a análise de Quandt, Algumas considerações sobre os crimes de corrupção ativa e passiva. A propósito do julgamento do “Mensalão” (Apn 470 do STF). RBCC (106) 2014, p. 207 ss.

[10] Cf. já a prestigiada lição de Fragoso, Lições, de Direito Penal, Parte Especial, 4ª ed., Rio de Janeiro, 1984, p. 418: “O crime está na perspectiva de um ato de ofício, que à acusação cabe apontar na denúncia e demonstrar no curso do processo”; ver também as interessantes reflexões de, por ex., J. Braga, A polêmica do ato de ofício para o crime de corrupção passiva, 2018, https://www.conjur.com.br/2018-fev-26/joao-braga-polemica-ato-oficio-crime-corrupcao ; Paxá P. Oliveira, Por que é preciso ato de ofício na corrupção passiva?, 2018, https://www.conjur.com.br/2018-fev-14/emerson-paxa-preciso-ato-oficio-corrupcao-passiva ; Turbay Freiria/Turbay Freiria, A questão do ato de ofício, in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-questao-do-ato-de-oficio-20042018 .

[11] Cf. Greco/Teixeira, Aproximação a uma teoria da corrupção, em: Leite /Teixeira (org.). Crime e política: corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV, 2017, p. 43.

[12] A respeito Quandt, O crime de corrupção e a compra de boas relações, em: Leite/Teixeira (org.), Crime e política, p. 57.

[13] Quandt, O crime de corrupção e a compra de boas relações...op cit., p. 64.

[14] Hungria, Comentários, cit., p. 367.

[15] Quandt, O crime de corrupção e a compra de boas relações...op. cit., p. 57.

[16] AP 1003 STF: “imprescindível nexo de pertinência entre as funções exercidas pelos denunciados e a possibilidade de garantirem a manutenção de Paulo Roberto Costa no cargo de Diretor de Abastecimento da Petrobras S/A” (p. 3); “a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal considera que a perfeita subsunção da conduta ao tipo penal exige a demonstração de que o favorecimento negociado pelo agente público encontre-se no rol das atribuições previstas para a função que exerce” (p. 11 do voto do Min. Fachin), em respeito ao princípio da legalidade criminal.

[17] Algumas considerações acerca das especificidades da corrupção política e dos reflexos disso na interpretação de nossos tipos penais podem ser encontradas em nossa publicação anterior, cf. Leite/Teixeira, Financiamento de partidos políticos, caixa dois eleitoral e corrupção, in: Leite/Teixeira (org.), Crime e Política, p. 139 e ss.

[18] Cf. a interessante decisão da AP 1003/DF.

A amplitude do tipo penal da corrupção passiva

Comentários ao REsp nº 1.745.410/SP julgado pelo Superior Tribunal de Justiça