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A alienação do controle acionário na lei anticorrupção

O que se deve, uma vez mais é, antes de se lançar uma proposição de PL, avaliar-se todo arcabouço legislativo existente

Imagem: Pixabay

Na data de 11.06.2019, foi apresentado pelo deputado federal Thiago Mitraud, de Minas Gerais, o projeto de lei de nº 3444/2019 (“PL”), que dispõe sobre a alteração na Lei nº 12.846, de 01.08.2013 (“Lei Anticorrupção”), de modo a incluir no rol de penalidades, na esfera administrativa, que poderão ser aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos na referida lei, a alienação do controle acionário.

Pelo referido PL, tal alienação deverá se dar em “prazo certo”, conforme dispõe a proposta de redação ao novo inciso III do art. 6º da referida lei Anticorrupção, sendo que, nos termos do proposto novo §7º ao mesmo art. 6º, tal prazo deverá “ser razoável e levar em consideração o vulto e a complexidade da alienação, mas em nenhuma hipótese excederá a 2 (dois) anos.

Relembremos que a Lei Anticorrupção, nos termos do parágrafo único do art. 1º se aplica “às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.”.

E, relembrando, esta Lei se aplica, tão somente, aos âmbitos administrativo e civil, e não ao penal, portanto, as penalidades impostas no artigo 6º não têm cunho criminal. Sabemos que nessa esfera de há muito se discute a criação de novas penalidades para esses sujeitos de direitos que “praticam” atividades criminosas de grande porte ou, até mesmo, decorrentes de abuso de poder, mas que, justamente pela visão personalista do Direito Penal acabam não arcando, de forma efetiva, com uma responsabilização à altura .

Aqui enfrentamos o tema sob a esfera restrita da Lei Anticorrupção, a saber, administrativa, e não penal, que merece estudos detalhados dos especialistas e, no pouco que antevejo, uma regulamentação pontual, mais ampla e objetiva sobre o tema da responsabilização criminal das pessoas jurídicas e os diferentes tipos de penas aplicáveis para os distintos tipos penais nos quais as mesmas possam ser sujeitos ativos.

Assim, tomando por base a amplitude dos sujeitos passivos da referida Lei podemos afirmar que a mesma tem aplicação quer para sociedades empresárias ou capitalistas (sob a visão de geração de receitas e lucros), quer para “sociedades” sem fins lucrativos (associações) ou fundações (compostas por um patrimônio destacado do instituidor).

Nesse sentido, um ponto já se questiona na redação do PL: fala-se e alienação do controle acionário, portanto, o que o legislador quis foi que tal modalidade de sanção fosse aplicada, de forma restrita, apenas às sociedades anônimas (de capital aberto ou fechado)? Pois apenas nessas é que vemos a figura do acionista, espécie do gênero sócio, ou não?

Parece que essa interpretação seria pobre, até porque literal, o que é corroborado ao se ler a justificativa do PL1, quando o proponente afirma que: “Tal medida passa a figurar no rol de sanções passíveis a serem aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis por atos lesivos previstos na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, ao lado das já existentes”.

Ademais, e se pensarmos nas hipóteses de os sujeitos passivos serem uma fundação2 ou associação? Em ambas as figuras não há que se falar em controle acionário ou societário. Na primeira há um patrimônio que foi destacado pelo fundador para criar e atender a fundação, que será administrada por uma ou mais pessoas, sem haver titulação (propriedade) sobre tal patrimônio. Já na associação há a união de pessoas para atender a uma finalidade não econômica, sem que, obrigatoriamente, cada associada tenha contribuído com valores para deter quota da respectiva associação. Aliás, “se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto” (parágrafo único do art. 56 do Código Civil).

Ainda quanto ao aspecto da titulação do poder de controle, podemos citar a figura do escritório de representação de uma corporação estrangeira no Brasil. Essa figura é meramente uma divisão administrativa, não é um ente personificado e não tem titulação sobre qualquer participação societária.

Assim, de antemão mister que a terminologia do PL seja alterada de alienação de controle acionário para alienação de controle societário e identificada para aplicação às pessoas jurídicas empresariais ou capitalistas, sendo que para as hipóteses de associações e fundações, a penalidade deve ser ajustada, visto que não há que se falar em controle societário; os bens deverão ser administrados por outros que não os administradores da época do ato lesivo.

Retomando o tema, percebe-se que a penalidade proposta traz ínsita uma dificuldade na sua própria apuração, na medida em que numa alienação de controle deve haver a valoração desse mesmo controle para que haja tal cessão.

Pois bem. Na hipótese de ser determinada a imputação de tal pena, o valor da alienação será qual? O valor de mercado da data do ato lesivo ou da data da imputação da sanção? Sabemos que no caso das sociedades de capital aberto, com cotação em mercado, a Comissão de Valores Mobiliários tem atribuição para determinar normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis à aquisição de controle, participações societárias ou negócios3. Ela deverá, portanto, ser instada a auxiliar nessa apuração.

Poderia, para quaisquer dos outros tipos societário mas de menor porte (micro e pequenas empresas), pensar-se, ainda, com base no faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, mas nunca inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação, nos moldes do que dispõe o legislador como apuração do valor da penalidade de multa (inciso I do art. 6º da Lei Anticorrupção)? Ou, se não for possível nesse formato, pode-se usar o limite máximo disposto no §4º desse mesmo art. 6º?

Até porque, a ideia da penalidade seria retirar das mãos lesivas do controlador, que indica administradores, cria e mantém todo(s) o(s) processo(s) que envolvem e alimentam a referida atividade empresarial que, em última instância, foi corrupta (e aqui sem personificar-se em uma ou mais pessoas físicas), para passar para novas mãos, que possam manter as atividades, sem comprometer o mercado e os próprios trabalhadores que dependem da referida corporação.

E, em complemento, o dinheiro apurado com a alienação deveria ser revertido em prol do pagamento dos gastos e prejuízos atrelados aos danos gerados pelo programa ou processo ardiloso, ilícito e corrupto, o qual originou a própria alienação, e, em caso extremo, a depender se existir saldo, poder se apurar se iria para pagar os sócios que alienaram forçosamente o controle, o que entendo que não, em hipóteses nas quais esses mesmos sócios, nas respectivas pessoas físicas, igualmente fossem condenados em outras instâncias.

Ademais, o Decreto nº 8.420, de 18.03.2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção, dispõe, em seu art.17, sobre um escalonamento da multa, e no art. 18 sobre o cálculo dos tributos a serem dela abatidas, o que poderão, a depender, ser enquadrados para a apuração do valor da alienação. De qualquer forma, o referido Decreto deverá ser revisto se aprovado o PL, de forma a se ajustar os regramentos detalhados de como proceder para a perfeita e eficaz aplicação de tal sanção.

Para além da alienação do controle em si, parece algo razoável que devam haver condições precedentes para serem atendidas pelo(s) possível(is) interessado(s) na aquisição, como forma de se evitar que corporação passe para as mãos de terceiro(s) que esteja(m) envolvido(s) em procedimentos cíveis, criminais e/ou administrativos relacionados à prática de atos de corrupção. Deve haver uma espécie de processo licitatório, justamente porque o intuito dessa nova penalidade será o de manter-se a vida da corporação, prestigiando sua função social, sua geração de receitas e a manutenção de postos de trabalho.

Além das avaliações precedentes, um acompanhamento posterior à aquisição seria salutar, de modo a se avaliar se esse(s) adquirente(s) conseguiu(ram) sanear as atividades da corporação, rever a administração e os processos internos que podem ter gerado ou favorecido ou albergado o ato administrativo corrupto. Seria como um período de quarentena, que poderia ser de um a dois anos a contar da alienação, por exemplo, com prestação de contas regulares e resposta de avaliação do Poder Público.

Essas regras deveriam ser trabalhadas na proposta de regulamentação que irão compor as alterações ao decreto supracitado, sem o que o PL por si será letra morta ou, pior, poderá gerar grande insegurança jurídica.

Por fim, entendo que houve uma sugestão de inserção de disposição no PL que não condiz com a Lei Anticorrupção, mas, sim, com a Lei nº 8.666, de 21.06.1993 (“Lei de Licitações”), onde se dispõe, em seu art. 87, inciso IV, que “pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado” a sanção de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”.

Assim, a proposição de inserção do art. 7º-A à Lei Anticorrupção deveria ser referenciada como inclusão de um inciso ao art. 87 da lei de Licitações, pois a proposta dispõe que: “em casos de fraude à licitação (art. 5º, inciso IV) comprovada em regular processo, tendo em vista razões de excepcional interesse público ou social, a sanção de declaração de inidoneidade do licitante fraudador pode ser substituída pela determinação de alienação do controle acionário.”

Entendo que se pode asseverar que a intenção por detrás da proposta de PL não está equivocada, pois visa manter a corporação que foi, em certa medida, vítima de atos inescrupuloso e corruptos de seus gestores, sócios ou certos funcionários, e, com isso, perpetuar atividades que geram empregos, receitas ou bem-estar à sociedade, na medida em que desenvolvam atividades de cunhos sociais e não-econômicos, como fundações e associações.

O que se deve, uma vez mais é, antes de se lançar uma proposição de PL, avaliar-se todo arcabouço legislativo existente e que, porventura, igualmente esteja em análise em outros tantos PLs ou consultas públicas, para evitar que a ânsia legislativa, ou o tsunami legislativo, varra a segurança e a certeza jurídica que se almeja em um real e efetivo Estado democrático de Direito.

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2 Arts. 62 ao 69 da Lei nº 10.406, de 10.01.2002 (“Código Civil”).

3 Art. 184-A da Lei nº 6.404, de 15.12.1976.


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