Neste sexto capítulo da série “O encolhimento da autocomposição no Brasil”, a ação de produção antecipada de provas do sistema processual brasileiro será apresentada como verdadeiro instrumento autocompositivo.

As experiências geradas pelas carências e excessos do antigo sistema processual, fizeram com que os idealizadores do atual CPC controvertessem a reação magnética do formalismo e dos modelos fechados, por exemplo nos direitos a acesso a provas preliminares no processo. A exemplo, abordaremos sobre a ação de produção antecipada de provas, em especial seu aspecto inovador de dispensar o requisito da urgência e sua indicação para uso da autocomposição, bem como de desestimular a não propositura de ação que provoque julgamento de mérito.

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Prima facie, lembra-se que o CPCbr de 1973¹ previa o procedimento de produção antecipada de prova como elemento processual apenas suportado em caso de urgência, ou seja, em caso de fundado receio de perda ou modificação de prova importante para futuro litígio ou demanda já em andamento, por exemplo, prova capaz de comprovar o fato (sua existência, dimensão e intensidade), a legitimidade de um sujeito sobre o ato ilícito e/ou garantir um direito.

Na vigência do CPCbr de 1973, o legislador, ao pensar na produção antecipada de provas, não tinha como foco central estimular acordos entre as partes, o intuito era basicamente de evitar o perecimento de uma prova, que serviria futuramente para “formar o convencimento do juiz”².

O novo código de processo civil português³ (arts. 419 e 420 do NCPCpt) e a Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola (arts. 293/298) mantêm as mesmas características básicas do antigo sistema de produção antecipada de provas brasileiro, sendo a existência do periculum in mora requisito da ação.

Assim, em Portugal a “produção antecipada de prova, ou a prova «ad perpetuam rei memoriam», é justificada pelo «periculum in mora», ou seja, pelo justo receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a produção dessa prova no período normal da instrução no âmbito da ação”⁴. Por exemplo, interrogar a parte ou inquirir uma testemunha⁵ anteriormente a propositura da ação, pode ocorrer quando há iminente receio de ausência da pessoa em tela, ou justificado temor de que ela possa a ficar impedida de depor, por circunstâncias fáticas.

Na Espanha é do mesmo modo, o solicitante deve comprovar o risco de que o ato de apresentação ou colhimento das provas, caso aguardassem o momento normal, não poderia ser praticado, “(esto es, una especie de periculum in mora si bien en un sentido más amplio, siendo suficiente un juicio de probabilidad) como la pertinencia y utilidad de la prueba (para lo cual será necesario una cierta exposición del litigio en el que dicha prueba habría de resultar relevante, lo que conlleva en cierto modo la acreditación de um fumus boni iuris”⁶.

Aqui a prova pericial⁷ serve de exemplo, quando há fundado receio de que a produção da prova técnica se torne impossível ou dificulte a verificação de certos fatos necessários, na possibilidade de seu deferimento somente na fase de saneamento.

Ambos os exemplos antes mencionados, se aplicavam (CPCbr/1973) e ainda se aplicam ao sistema processual brasileiro de antecipada de prova, contudo, vale lembrar, o CPCbr não só suprimiu a regra da urgência, mas a prova neste instrumento perdeu a exclusividade de ser formadora do convencimento do juiz⁸, tido antes como o único destinatário da prova.

Ainda na vigência da legislação anterior, YARSHELL⁹ movimentou a doutrina brasileira com provocação para formas de antecipação de provas sem o requisito da urgência e que serviria para atender o direito autônomo à prova, portanto já defendia-se a voluntariedade jurisdicional do procedimento de antecipação de provas.

A questão do momento processual de produção da prova, no caso brasileiro, a regra é ocorrer dentro do processo de conhecimento na fase saneadora¹⁰, após o contraditório, para abastecimento da sentença e, excepcionalmente, esse momento poderia ser antecipado, via processo cautelar, com as famigeradas regras de verossimilhança das alegações, a fumaça do bom direito e o perigo da demora supramencionado.

No atual CPCbr a produção antecipada de provas mantém a possibilidade de requerimento nos casos em que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a sua produção na pendência da ação (curso do processo - art. 381, inciso I), quando a prova a ser produzida seja estimulante ou parâmetro para a realização de um acordo por meio dos métodos autocompositivos (meios adequados de solução de conflito - art. 381, inciso II) ou quando a produção antecipada leva a parte interessada conhecer os fatos e evitar o ajuizamento da demanda (justificar ou evitar a ação - art. 381, inciso III).

Assim, como na ação de antecipação de provas o legislador atribuiu aos interessados às principais tarefas relacionadas à condução e instrução do processo¹¹, bem como “juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas”¹², pode-se perceber grande influência do princípio dispositivo, especialmente pela quase ausência de poderes atribuídos ao juiz¹³ nesta ação, não sendo observada qualquer atuação oficiosa do juiz além da determinação da citação de interessados prevista na lei (§ 1º do art. 382 do NCPCbr), por imposição do princípio constitucional/processual do contraditório.

Diante das características da falta do requisito de urgência, bem como por se tratar de uma tutela de direito autónomo à prova, o novo regime processual brasileiro de antecipação de provas (arts. 381 a 383 do CPCbr) deixou de ser típica ação cautelar passando a ser ação de jurisdição voluntária.

Neste ponto, DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA frisam que o “processo autônomo de produção antecipada de prova é de jurisdição voluntária. Não é processo cautelar – não há sequer a necessidade de alegar urgência”¹⁴.

Este instrumento independente da demonstração de existência de um conflito, mesmo apenas quanto à existência do direito a prova, visto que “é da essência da jurisdição voluntária a existência de uma litigiosidade potencial”, reafirma-se que a produção antecipada da prova “é jurisdição voluntária pelo fato de que não há necessidade de afirmação de conflito em torno da produção da prova”¹⁵.

O processo civil português tem previsão de tutela do direito à prova em procedimento de jurisdição voluntária, trata-se da “acção especial de apresentação de coisas ou documentos”, prevista no art. 1.045º e seguintes do NCPCpt, conforme levantado por Maria José CAPELO¹⁶: “o processo civil português não é totalmente alheio à previsão de institutos processuais que tutelam o direito à prova enquanto pretensão autónoma (desenraizada de concomitante pretensão substantiva), sem carácter de urgência e com finalidades que não se esgotam na formação da convição do tribunal”.

Assim, com inspiração na política pública¹⁷ de tratamento adequado de conflitos, tendo como um dos escopos o movimento de desjudicialização das controvérsias¹⁸, o CPCbr inovou no procedimento de antecipação da prova, não servindo somente para casos em que a prova esteja por se perder, mas também para quando “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” (inciso II do art. 381) ou quando “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação” (inciso III do mesmo artigo).

Resta muito evidente a influência do elemento jurídico anglo-saxônico do discovery ou disclosure¹⁹, procedimento que permite as partes gerir o caso para uma solução extrajudicial mediante “informações sobre qualquer tema podem ser obtidas, pelo menos diante de demonstrada necessidade, desde que não protegido por sigilo e desde que relevante para o objeto da ação”²⁰, bem como, não havendo uma solução privada, levará uma melhor administração do processo futuro.

Ao permitir a produção antecipada da prova, sem necessidade de urgência e sem vínculo com processo futuro (jurisdição voluntária – sem a comprovação da existência de um conflito) o sistema processual brasileiro possibilitou aos interessados o acesso a elementos importantes ao caso (discovery), capazes de leva-los a melhor avaliarem os fatos, bem como a tomada de decisão, quer seja por negociação (direta ou assistida), quer seja pela heterocomposição²¹ ou, ainda, pela opção de não ajuizamento de ação.

Importante a visão de ZUKRERMAN²² quanto aos litigantes que, mesmo que tenham a disposição contra o desperdício, não estão sempre em posição de fazê-lo. Defendo que a economia é viável, mas é preciso ter uma visão geral da disputa, o autor pondera que um sistema adversarial onde os litigantes podem obter essa visão apenas no final de um processo, torna o procedimento (discovery), mesmo que preventivo, caro e prolongado.

Neste sentido, sendo preventivo e econômico ao máximo, o CPCbr, embora tenha mantido o nome de produção “antecipada”, inseriu no próprio texto legal as predisposições desta ação melhor servir a sociedade após o acesso livre, desvinculado e sem julgamento da prova²³, quer seja, que o(s) interessado(s) desistisse(m) ou evitasse(m) a instauração de uma ação na busca do julgamento de mérito sobre os fatos e as provas, bem como, que os interessados sintam-se estimulados para fazerem uso de soluções autocompositivas do conflito (evidente ou em potencial), tendo esta solução destaque como norma fundamental da legislação processual brasileira (art. 3º, § 3º).

Pela quase ausência de poderes do juiz e pela característica colaborativa, inerentes da ação de produção antecipada da prova, realça-se a presença dos princípios dispositivo e cooperativo, na medida em que os interessados, além da instauração do procedimento, colaboram e apontam o que é necessário para a produção da prova, especificando o possível objeto litigioso ou a verdade sobre uma dúvida importante para se ter maior certeza dos direitos a serem levantados futuramente. Ato contínuo, após as justificativas da “antecipação”, a produção da prova é papel e dever do juiz, mas o faz havendo conexão com o que fora alegado e em cooperação com os interessados.

Na fase probatória, pelo princípio inquisitivo, as partes não tem qualquer inciativa na formação processual (iudex potest in facto supplere)²⁴, cabendo ao juiz a busca da verdade pelos meios de prova dispostos em lei, encontrando-se autorizado a determinação da produção de ofício. Já o modelo adversarial, gerador do princípio dispositivo, em matéria de prova o juiz não tem qualquer iniciativa na sua formação (iudex non potest supplere in facto), a ele cabe a função de guardião da lei (passivo) e não de executor da norma ou investigador dos fatos, podendo dizer que é um “mero espectador do duelo entre os litigantes”²⁵.

Agora podemos lançar comentário que, do resultado da prova produzida (imagine-se, uma prova técnica pericial de demarcação de terras, que indique precisamente os limites das propriedades dos interessados) as partes possuirão melhores condições de negociar direta ou indiretamente.

Em outras palavras: antecipada a produção da prova, sem as condicionais de urgência, de julgamento de mérito e sem ônus sucumbencial²⁶, ficam os interessados extremamente estimulados a exercitar a negociação, pois mais próximos dos seus reais interesses e mais conhecedoras de seus direitos. Ato contínuo, em negociação indireta, ficam os conciliadores mais aptos a fazerem sugestões mais precisas, bem como os mediadores mais conscientes das questões e dos interesses em conflito, facilitando o restabelecimento da comunicação entre os interessados.

A ação de produção antecipada da prova é espécime singular no mundo processual, visto que, além de instrumentalizar uma futura ação de mérito, dá maior segurança a todos os sujeitos processuais, levando os interessados, e até o juiz, a serem naturalmente ativos para gerar negociação, conciliação e mediação.

No sétimo capítulo, trataremos do desafio dos acordos frente a ausência de calculabilidade de riscos na resolução judicial dos conflitos, após e em derradeiro, um último ensaio trará notas e considerações finais.

1 Arts. 846 e ss. do CPCbr de 1973.

2 Para ARENHART e MARINONI, processualmente a prova é “todo meio retórico, regulado pela lei, e dirigido, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo”. Entretanto, o aspecto retórico não se dá apenas porque a prova se dispõe a convencer o julgador, mas devido ao fato da prova servir também como meio de diálogo entre os sujeitos processuais. (Cf. ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. 2ª ed. São Paulo: Editora dos Tribunais. 2011. p. 54.)

3 Lei nº 41 de 26 de Junho de 2013, em vigor desde 01/09/2013.

4 RODRIGUES, Fernando Pereira. Os meios de prova em processo civil. Coimbra: Almedina. 2015. p. 245.

5 De acordo com o art. 501.º do NCPCpt, as testemunhas serão inquiridas no local da questão, quando requerido por alguma das partes ou ex oficio, quando o tribunal julgue conveniente. Isto torna a produção deste tipo volátil de prova mais eficaz, permitindo que a testemunha relembre melhor os fatos e detalhes durantes seu depoimento, pois colhidos no local da coisa (móveis ou imóveis).

6 CASAS, Ismael Clemente. FORO DE ACTUALIDAD. Diligencias Preliminares y Medidas de Antecipación y Aseguramiento de Prueba. In.: Actualidad Jurídica Uría Menéndez / 12-2005. p. 91-95.

7 No processo civil alemão há a previsão de se produzir antecipadamente a prova pericial sem o requisito da urgência, “para apurar o estado de uma pessoa ou de uma coisa, o valor de uma coisa, a causa de um dano ou de um defeito e custos de reparação” (§ 485, 2, ZPO).

8 RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da Prova no Processo Civil. Do Ônus ao Dever de Provar. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 70.

9 Em sua obra inaugural sobre o tema, YARSHELL defende que o princípio do contraditório justifica a autonomia das partes sobre o direito à prova, deixando a locução “direito de provar” (YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da Prova Sem o Requisito da Urgência e Direito Autônomo à Prova. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 303-306). Em outra oportunidade, o mesmo autor em conjunto com ZUFELATO reafirma que na nova disposição desta ação “o direito à prova ganha autonomia” (YARSHELL, Flávio Luiz. Investigação e autonomia do direito à prova: um avanço necessário para a teoria geral do processo. In: YARSHELL, Flávio Luiz; ZUFELATO, Camilo. 40 Anos da Teoria Geral do Processo no Brasil: passado, presente e futuro. 1ª ed. São Paulo: Malheiros. 2013. v. 1, p. 326-333, especialmente p. 330.

10 Retirando a hipótese de julgamento conforme o estado do processo (extinção e os julgamentos antecipados do mérito e parcial do mérito – arts. 354/356 do NCPCbr) a oportunidade naturalmente posta pelo legislador processual brasileiro para a produção de provas é a fase saneadora pelo art. 357.

11 Art. 381. § 5º. Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair. § 1º. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso. § 2º. O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. § 3º. Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora.

12 §2º do art. 382, NCPCbr.

13 “A dicotomia princípio inquisitivo - princípio dispositivo está intimamente relacionada à atribuição de poderes ao juiz: sempre que o legislador atribuir um poder ao magistrado, independentemente da vontade das partes, vê-se manifestação de ‘inquisitividade’; sempre que se deixe ao alvedrio dos litigantes a opção, aparece a ‘dispositividade’”. Cf. DIDIER Jr., Fredie. Os três modelos de direito processual... ob. cit. p. 217.

14 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 11ª ed. Salvador: JusPodium. 2017. p. 156-157.

15 Ibidem. p. 157.

16 Contudo, quanto ao instituto processual lusitano em referência, a ilustre autora alerta que “a sua inserção na categoria de processo não contencioso (jurisdição voluntária) não é isenta de dúvidas, já eu o requerente terá de alegar a existência de ‘conflito’”. (Cf. CAPELO, Maria José. Principais novidades sobre provas no novo Código de Processo Civil português. In: Processo civil comparado: análise entre Brasil e Portugal / org. João Calvão da Silva ... [et al.]. – 1ª ed. – São Paulo: Forense, 2017. p. 184-185).

17 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) emitiu a Resolução nº 125/10, que trata da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Disponível em http://www.cnj.jus.br/images/atos_normativos/resolucao/resolucao_125_29112010_11032016150808.pdf. Acesso em 30/01/2018.

18 “A desjudicialização das controvérsias e a autocomposição pelas partes do processo é uma realidade nos grandes sistemas processuais como forma de resolver os problemas estruturais da justiça mas, acima de tudo, como meio de se atingir uma satisfação mais plena por partes dos envolvidos nos conflitos, destacando-se, neste último caso, os benefícios da mediação na pacificação social, já que esta técnica se aprofunda nas razões emocionais que cercam as relações conflituosas, trazendo mais legitimidade aos ajustes e mais chance de acabar em definitivo com o dilema estabelecido”. (Cf. PINTO, Humberto Dalla Bernardina de; CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Compromisso de ajustamento de conduta: atualidades e perspectivas de acordo com o projeto do novo CPC. In: Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume VII. Ano 5. Janeiro a Julho de 2011. Rio de Janeiro. p. 99.)

19 Em resumo da narração de BARBOSA MOREIRA, a discovery, como era então chamado o procedimento probatório inglês na fase pre-trial, e ainda o é no processo norte americano, revelou-se fator de aumento do custo e da duração do processo. O avanço tecnológico e o sistema da remuneração por hora dos advogados combinaram para estimular a produção de enormes quantidades de documentos, geralmente em proveito da parte menos vulnerável. Assim, pondera o autor que “com o propósito de reprimir excessos, as CPR procuraram limitar a disclosure, como então passou a ser chamado o referido procedimento, sobretudo no procedimento destinado às pequenas causas (small claims track), mas também nos demais procedimentos, nos quais a disciplina se contém essencialmente na Parte 31 do código”. (Cf. MOREIRA, José Carlos Barbosa. A revolução processual inglesa. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa (Org.). Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 69-86).

20 FRIEDENTHAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. 4ª ed. St. Paul: West Group. 2005. p. 399.

21 Defendendo que ser uma forma de composição de lides em que um terceiro interveniente institui uma decisão para o que é controverso, AZEVEDO diz que “a heterocomposição reporta-se a uma forma de solução de conflitos decorrente da imposição de uma decisão de um terceiro, à qual as partes encontram-se vinculadas. Assim, em situações em que as partes não conseguem (ou não podem por se tratar de demanda relativa a direito não transacionável) dirimir suas próprias lides, um terceiro, neutro ao conflito, é indicado para compor a controvérsia. Tradicionalmente são indicados o processo judicial e a arbitragem como exemplos principais de meios heterocompositivos de solução de conflitos15 sendo aquela referida como heterocomposição pública ou estatal e esta como heterocomposição privada.” (Cf. AZEVEDO, André Gomma de. Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Vol. 2. Brasília: Grupos de Pesquisa. 2003. p. 153). Utilizando simplesmente o termo “processo”, ZAMORA Y CASTILLO tem o processo judicial e a arbitragem como meios tradicionais de solução de conflitos. (ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá. Processo, Autocomposição e Autodefensa. Cidade do México: Ed. Universidad Autónoma Nacional de México. 1991. p. 13).

22 “Even litigants who would like to avoid waste are not always in a position to do so. In order to be able to make a judgment as to whether procedural economy is feasible, one has to have an overall view of the dispute. In an adversary system litigants can obtain such a view only at the end of an expensive and protracted pre-trial process.” (Cf. ZUCKERMAN, Adrian A. S. A Reform of Civil Procedure - Rationing Procedure Rather than Access to Justice, (1995) 22 Journal of Law and Society 155. Disponível em http://adrianzuckerman.co.uk/files/File/Economy.dr7%20PDF%20test.pdf. Acesso em 30/09/2019)

23 Nas palavras de TARUFFO, a prova é “qualquer instrumento, método, pessoa, coisa ou circunstância que possa proporcionar informação útil para resolver incertezas”. Ato contínuo, nos apresenta os dois grandes modelos de provas, às típicas que são “para adquirir informação que estão expressamente regulados pela lei” e as provas atípicas como sendo aquelas em que a lei não regula expressamente, “sendo racionalmente admissíveis aquelas que sejam relevantes – na medida em que agreguem informações úteis para a formulação da decisão”. O processualista civil italiano também visualiza a prova como instrumento das partes para “demonstrar a veracidade de suas afirmações” e do qual se “serve o juiz para decidir a respeito da verdade ou inverdade dos enunciados fáticos”. (Cf. TARUFFO, Michele. La prueba, artículos y conferencias. Santiago: Metropolitana. 2009. p. 59-60). Noutra oportunidade, o mesmo autor destaca que “a análise das provas na perspectiva da sua capacidade para funcionarem como instrumentos dirigidos à descoberta da verdade” (Cf. TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano 63, nº 1. 2009. p. 82).

24 GIULIANI, Alessandro. Prova: I – prova in generale... ob. cit. p. 529.

25 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Juiz e partes dentro de um processo fundado no princípio da Cooperação. In: Revista Dialética de Direito Processual (RDDP), vol. 102, Setembro/2011. p. 62.

26 Como toda ação de jurisdição voluntária, havendo parte requerida, “em regra, não são fixados honorários de advogado”, salvo se o esse procedimento assumir “caráter litigioso”. (Cf. NEGRÃO, Theotonio; et al. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. ob. cit. p. 196).

A ação de produção antecipada de provas como instrumento autocompositivo

Riscos e desafios no estímulo à conciliação e mediação. 6º texto da série