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Eurico Bitencourt Neto

Passados 25 anos da publicação da Lei nº 8429/92, chamada Lei de Improbidade Administrativa, cabe fazer um balanço, ainda que em apertada síntese, sobre o seu impacto no controle da Administração Pública, em especial sobre os problemas jurídicos que, desde sua edição, desafiam seus aplicadores. Logo à partida, cabe reconhecer que a citada Lei se constitui em importante instrumento de combate à corrupção administrativa (que, em seu sentido jurídico-administrativo, em geral corresponde a atos de improbidade), regulamentando o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição da República. Não obstante, a Lei possui excessos de difícil aderência ao sistema constitucional que, nos últimos anos, ao invés de serem superados, têm sido agravados. É sobre tais pontos de incompatibilidade da Lei de Improbidade Administrativa com a Constituição de 1988, aqui sintetizados em três tópicos, que se irá tratar neste espaço<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
<ol>
<li>Amplitude do sentido jurídico de “ato de improbidade administrativa”, em desconformidade com o limite textual do art. 37, § 4º da Constituição da República</li>
</ol>
O primeiro desafio jurídico ainda não superado no contexto do controle da improbidade administrativa diz respeito ao sentido próprio de tal expressão. A pergunta a ser respondida é: qual o limite se impõe ao legislador na configuração dos atos de improbidade administrativa que, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição da República, resultam na aplicação de sanções como a perda de bens e valores, ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, multa civil, proibição de contratar com a Administração Pública e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios?
A resposta deve partir do fato de que as sanções previstas no citado dispositivo constitucional se referem a atos de improbidade administrativa, não a atos ilícitos, tomados em sentido amplo. Daí que é preciso delimitar o sentido jurídico de tal expressão – improbidade administrativa – à luz do ordenamento positivo, tendo em conta que a tese interpretativa a ser adotada não se pode desvincular do vínculo textual, nesse caso, da noção jurídica de improbidade administrativa.
Assim, considerando: a) a topografia constitucional (moralidade no caput do art. 37 e probidade em seu § 4º); b) o sentido comum do termo probidade (identificado com integridade, honestidade); c) que tal sentido é também aplicado em outros ramos do Direito, como o do Trabalho; e d) as graves sanções que a Constituição, no § 4º do art. 37, relaciona à prática de atos de improbidade, e não de qualquer ilicitude ou, mesmo, de qualquer imoralidade administrativa, incluída a restrição de direitos políticos fundamentais, tudo isso considerado impõe a conclusão de que, em termos jurídico-constitucionais, improbidade administrativa significa desonestidade no trato com a coisa pública.
Uma intepretação constitucionalmente adequada da competência legislativa para regular a aplicação das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição da República, deve estar vinculada aos limites textuais impostos a tal espécie de infração. Em outras palavras, deve tratar de atos de improbidade administrativa, atos de desonestidade e não de mera ilicitude. Infelizmente, não é o que acontece com diversos pontos da Lei de Improbidade Administrativa, ao tratar de condutas que não envolvem desonestidade como passíveis de gerar as referidas sanções.
Aqui, a conclusão é de que a Lei nº 8429/92 não trata apenas de atos de improbidade administrativa, mas de uma ampla gama de atos ilícitos. É o caso, por exemplo, do art. 10, X: “agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda...” e do inciso XX do mesmo artigo, incluído pela Lei nº 13019/2014: “agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas”. Não há conduta desonesta por negligência, logo, não há ato de improbidade administrativa, mas outra espécie de ilicitude. É o que se expõe no tópico seguinte.
[formulario_fulllist] 

<ol start="2">
<li>Admissibilidade de conduta culposa, ou de “dolo genérico”, para a configuração de ato de improbidade administrativa</li>
</ol>
Decorrência necessária do tópico anterior é a indispensabilidade da comprovação da conduta dolosa, que denote má-fé, para a configuração de ato de improbidade administrativa. É que se o seu sentido jurídico-constitucional remete à ideia de desonestidade, por óbvio não se pode configurar conduta desonesta por culpa.
Daí que não passa pelo teste de constitucionalidade o art. 10 da Lei 8429/92, na parte em que admite atos de improbidade administrativa na modalidade culposa. Também não resiste ao confronto com o sentido constitucional de improbidade administrativa o entendimento verificado em diversos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça de que, nos casos de improbidade administrativa por violação de princípios (art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa), ainda que se deva admitir que somente a culpa não é suficiente, bastaria a existência de “dolo genérico”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Tal expressão – dolo genérico – corresponderia a vontade de praticar conduta prevista em determinada norma, não configurando, necessariamente, o elemento subjetivo caracterizador de má-fé. Neste ponto, é preciso dizer que a vinculação da Administração Pública à legalidade – em sentido amplo – não é tão simples como pode parecer à primeira vista. A violação de determinado princípio da Administração Pública pode ser feita em virtude da salvaguarda de outro, em determinado caso considerado mais apto a realizar concretamente o interesse público, em exercício de ponderação administrativa, sem que tal conduta seja apta a configurar ato de improbidade administrativa<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Como já se mencionou, não há improbidade sem desonestidade.
<ol start="3">
<li>Falta de aderência da responsabilização por improbidade administrativa ao sistema constitucional de direitos fundamentais </li>
</ol>
Outro ponto fundamental diz respeito à falta de vinculação da Lei de Improbidade Administrativa a determinados requisitos jurídicos, decorrentes do sistema constitucional de direitos fundamentais, para a aplicação de sanções tão graves como a suspensão de direitos políticos, vale dizer, a restrição de direitos fundamentais de participação política.
Se os direitos fundamentais podem ser restringidos, daí não decorre que tais limitações não se vinculem a estritos requisitos constitucionais<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. As restrições a direitos fundamentais, entre os quais os direitos políticos, devem ter justificação constitucional – nesse caso, presente no art. 37, § 4º, desde que presente conduta desonesta – e serem veiculadas por lei proporcional. A lei instituidora da restrição – no caso, a Lei 8429/92 – deve passar pelo teste de proporcionalidade, onde se deve aferir sua adequação, necessidade e proporcionalidade no sentido estrito, para além da determinabilidade das condutas capazes de gerar as já referidas sanções.
Daí que, tanto a previsão de “improbidade administrativa culposa” ou por “dolo genérico”, quanto o caráter aberto e exemplificativo do rol de condutas consideradas atos de improbidade administrativa não sobrevivem ao teste de proporcionalidade e à exigência de determinabilidade, sem o que direitos fundamentais como aqueles de participação política não podem ser restringidos. A indeterminabilidade da norma não permite aos seus destinatários avaliar com segurança que tipo de conduta pode ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, abrindo caminho para a desproporção sancionatória, a ilegitimidade constitucional e a aplicação voluntarista e discriminatória pelos órgãos de controle<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Conclusão
 É preciso ter em conta que a responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa não é a única do ordenamento jurídico. Um controle constitucionalmente adequado da improbidade administrativa está vinculado à sua correta delimitação conceitual, que impõe a presença do elemento subjetivo da conduta, caracterizador da desonestidade, além de requerer estrita observância de reserva de lei proporcional e do princípio da determinabilidade para a imposição das sanções constitucionalmente previstas, especialmente quando envolvem a restrição de direitos fundamentais.
A Lei de Improbidade Administrativa merece uma interpretação conforme a Constituição, para expurgar excessos que servem mais a uma pretensão moralista e antijurídica do que para a construção de uma Administração Pública proba e capaz de cumprir adequadamente os seus fins constitucionais.
<a style="color: #ff0000;" href="https://jota.info/artigos/acao-de-improbidade-e-a-transferencia-de-polo-processual-16062017" target="_blank" rel="noopener noreferrer">+JOTA: Ação de Improbidade e a transferência de polo processual 
</a><a style="color: #ff0000;" href="https://jota.info/artigos/tipificacao-generica-na-improbidade-administrativa-30062017" target="_blank" rel="noopener noreferrer">+JOTA: Tipificação genérica na improbidade administrativa</a> 
<a style="color: #ff0000;" href="https://jota.info/artigos/lei-de-improbidade-administrativa-licoes-da-nicaragua-14072017" target="_blank" rel="noopener noreferrer">+JOTA: Lei de Improbidade Administrativa: lições da Nicarágua 
</a><a style="color: #ff0000;" href="https://jota.info/artigos/dupla-punicao-a-pessoa-juridica-na-esfera-judicial-04082017" target="_blank" rel="noopener noreferrer">+JOTA: Lei de Improbidade e Lei Anticorrupção: Dupla punição à pessoa jurídica na esfera judicial?</a>
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Para algum desenvolvimento dessa discussão,  NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Breves reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa à luz dos direitos fundamentais. Revista brasileira de estudos da função pública, Belo Horizonte, ano 2, n. 4, jan./abr. 2013; BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violação de princípios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Por exemplo, consolidando entendimento que exige apenas “dolo genérico” para a configuração de atos de improbidade administrativa por violação de princípios, o REsp nº 765.212-AC, relator Min. Herman Benjamin.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Por exemplo, a contratação temporária, para atender a necessidade de excepcional interesse público, de médicos para pronto atendimento, em situação inesperada de greve, durante festividades de fim de ano em localidade com alta concentração de turistas, não configurará ato de improbidade administrativa, ainda que não haja lei que preveja tal contratação, como dispõe o art. 37, IX, da Constituição da República. Nesse caso, a ofensa ao princípio da legalidade, em sentido estrito, teria se dado em favor de se assegurar a legalidade no sentido amplo. Mesmo tendo o agente público desejado agir de modo contrário a um princípio, sua conduta, em circunstância extraordinária, foi compatível com a juridicidade. Este exemplo demonstra que a ideia de “dolo genérico” não é suficiente para a configuração do ato de improbidade administrativa.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Para maior desenvolvimento, NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Breves reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa à luz dos direitos fundamentais. Revista brasileira de estudos da função pública, Belo Horizonte, ano 2, n. 4, jan./abr. 2013.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Sobre o princípio da determinabilidade e dos riscos de sua inobservância, NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da república portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 191-194.

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