José Ribas Vieira

Guilherme Madeira Martins

Jean Pontes

Em tempos de blogueiros e estrelas do Instagram, Youtube e Twitter, o professor da Faculdade de Direito de Harvard, Cass Sunstein, desponta como celebridade em outra plataforma digital, a Social Science Research Network (SSRN) – uma rede que permite a postagem de draft essays (minutas de trabalhos acadêmicos) para debates entre seus membros. Para se ter uma noção da popularidade de Sunstein na plataforma, somente nos últimos 12 meses, seus artigos somam aproximadamente 45 mil downloads<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
A mais nova contribuição de Sunstein à SSRN consiste na versão preliminar do artigo “Originalism”, postado no dia 19 de outubro<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Não há novidade na produção acadêmica de Sunstein que passe em branco; cada novo artigo, livro ou palestra é rapidamente disseminado por acadêmicos, juristas e demais interessados em discussões político/constitucionais através de postagens de blogs, comentários em redes sociais e artigos de jornais, quando não em novos artigos/livros/palestras que pretendem dialogar com o que há de novo no pensamento de Sunstein. Mas, além da recepção que já é esperada, seu último artigo tem chamado a atenção por representar uma mudança (significativa) no pensamento do autor: nele, há uma defesa explícita da doutrina originalista. Em 29 páginas, Sunstein defende que em determinados tópicos da agenda norte-americana, como a motivação para um impeachment, a doutrina originalista pode trazer as melhores respostas aos dilemas constitucionais gerados em momentos de tensão política. À primeira vista, a tese causa estranhamento aos leitores habituais de Sunstein, uma vez que suas publicações anteriores apresentam severas críticas à doutrina originalista. 
O originalismo é uma abordagem constitucional muito influente entre os juristas norte-americanos. Em 2010, durante a sua confirmação à Suprema Corte, Elena Kagan disse que “somos todos originalistas”; e Neil Gorsuch, defensor do originalismo, foi o escolhido pelo Presidente Donald Trump para suceder Antonin Scalia (também um originalista) na Suprema Corte. Em essência, essa abordagem sustenta que a forma correta de se interpretar a Constituição é fazendo referência ao seu “sentido original” – a vontade fundante que guiou o legislador (os founding fathers) durante a época da redação do texto constitucional. É interpretar a Constituição hoje da mesma forma como ela era interpretada na época da sua criação. (Vale lembrar que a Constituição dos Estados Unidos foi promulgada em 1787).
Algumas informações do parágrafo acima dão conta da enorme influência que essa abordagem goza entre os juristas norte-americanos, mas podem dar a (falsa) impressão de que ela é dominante no judiciário e/ou na academia. Há vários críticos do originalismo; e, entre aqueles que proferiam as mais duras críticas, estava o próprio Cass Sunstein. Em livros como Radicals In Robes (Basic Books, 2005) e Constitutional Personae (Oxford University Press, 2015), Sunstein chega a afirmar que o originalismo é uma grande ameaça aos direitos e garantias individuais dos cidadãos. 
É exatamente essa guinada no pensamento – de crítico feroz a defensor em determinadas situações – o que tem motivado a atenção que seu último artigo vem recebendo. Diante desse quadro, as perguntas naturais são: o que motivou essa mudança no seu pensamento? O que o fez diminuir as críticas contra a doutrina originalista? Para responder a tais perguntas, não basta ler somente o seu último artigo, sendo necessário ler também o seu último livro, lançado há duas semanas: Impeachment – A Citizen´s Guide (Oxford University Press, 2017).
Tanto o Brasil quanto os Estados Unidos têm o impeachment na pauta das discussões políticas atuais (o primeiro há mais tempo que o segundo). Vários cientistas políticos e juristas já lançaram argumentos para embasar um processo de impeachment contra o atual Presidente Donald Trump, que ainda nem completou o primeiro ano de mandato. Entre os atos que amparam tais argumentos estão a interferência russa nas eleições presidenciais e a demissão do diretor do FBI, James Comey. Mas, tais atos são bases suficientes para um processo de impeachment? Da mesma forma como o Brasil, os Estados Unidos também carecem de estudiosos do instituto do impeachment capazes de entender e de fazer entender o que a Constituição dispõe sobre o tema. Até agora – ao menos para os Estados Unidos. Com o seu último livro, Sunstein enfrenta aquilo que ele chama de Finnegans Wake (referência ao livro experimental e ininteligível do escritor irlandês James Joyce) do direito constitucional americano: como interpretar a cláusula do impeachment (artigo 2º, seção 4) presente na Constituição americana?
Em uma abordagem pragmática, na qual se ponderam os efeitos das decisões alcançadas, a teoria originalista deixaria de ser descartada, para se tornar utilizável “when you have nothing else”. Para Sunstein, o impeachment é justamente uma dessas situações, em especial, por praticamente inexistirem precedentes sobre o tema<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
A Constituição dos Estados Unidos estabelece que o Presidente e determinadas autoridades oficiais podem ser destituídas de seu cargo pelo processo de impeachment, caso cometam “high crimes and misdemeanors”. Sunstein explica que qualquer abordagem não-originalista permite que tal expressão seja interpretada tanto por um viés minimalista quanto maximalista. 
Na menor amplitude da expressão, uma conduta do presidente somente poderia ser considerada como um impeachable act, caso fosse tipificada como crime. Por essa abordagem minimalista, portanto, restaria proibida a destituição motivada por um abuso grosseiro de autoridade que não fosse configurado como crime. Assim, um presidente “poderia sair de férias em Roma por um ano; criar empecilhos às pessoas por causa da cor da pele; declarar guerras com pretexto e fins políticos”, bem como “anistiar pessoas que prometeram fazer campanha por sua reeleição”. Recusar-se a permitir o impeachment para tais abusos, afirma Sunstein, “seria bastante terrível”. Por outro lado, uma abordagem maximalista permitiria que o Legislativo invocasse o mecanismo simplesmente porque a maioria dos seus membros não se identifica com o governo do presidente. Em termos institucionais, para Sunstein, “isso também seria bastante terrível”. 
Nesse sentido, o artigo esclarece que os originalistas rejeitariam ambas as interpretações acima e recorreriam ao sentido histórico da expressão “high crimes and misdemeanors”. Assim, afirma Sunstein, concluiriam que somente “egregious abuses of authority” representariam ações legítimas à deflagração de um processo de impeachment. Em outras palavras, para a abordagem originalista, a conduta não necessitaria ser tipificada como crime, porém, deveria trazer consigo a natureza de abuso de autoridade diretamente ligado ao exercício da função presidencial (o que não incluiria, por exemplo, fraudes em declarações de imposto de renda, furtos ou perjúrio em casos de conduta sexual).
Uma abordagem originalista da cláusula de impeachment, portanto responderia à maioria das questões sobre se um presidente pode ou não ser destituído de seu mandato. Nesse sentido, permite concluir o porquê de existirem motivos plausíveis para justificar o impeachment do presidente Richard Nixon, e inexistirem para o de Bill Clinton.
Em síntese, a aplicação da teoria originalista nada mais é do que uma análise de custo-benefício. Em um contexto em que os intérpretes não têm precedentes ou tradições para trabalhar, aderir ao significado original leva a uma abordagem atrativa da cláusula de impeachment. 
A questão que fica no ar é: Trump abusa de sua autoridade como presidente? Com seu último livro e artigo, Sunstein desponta como referência obrigatória para aqueles que buscam a resposta para essa pergunta que é, de longe, a mais recorrente no debate político e jurídico norte-americano neste ano de 2017. Só isso já é razão mais do que suficiente para afirmar que 2017 é o ano Sunstein. Para os que acham ser a afirmação exagerada, há ainda uma informação adicional: o último prêmio Nobel de Economia, entregue no mês passado para o economista Richard Thaler, que escreveu um dos seus livros mais populares – Nudge: O Empurrão Para A Escolha Certa (Elsevier, 2008) – em co-autoria com... Cass Sunstein. É, parece que 2017 é o ano Sunstein.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Dados disponíveis em: https://hq.ssrn.com/rankings/Ranking_display.cfm?RequestTimeout=5000&amp;TRN_gID=6&amp;TMY_gID=1&amp;runid=70157. Acesso em 04.11.2017.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> O artigo encontra-se disponível para download em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3055093. Acesso em 04.11.2017.
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<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Tenha-se em mente que os Estados Unidos somente destituíram um único presidente em exercício, Andrew Johnson, em 1868.
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JOTA

Para Cass Sunstein, eventual impeachment deve ser analisado à luz da doutrina originalista

2017: o ano Sunstein

Para Cass Sunstein, eventual impeachment deve ser analisado à luz da doutrina originalista