O Projeto Macrovisão do Crédito Tributário, iniciado em 2015, sob a coordenação dos Professores Eurico Marcos Diniz de Santi e Paulo César Conrado, dentro do Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito da FGV, em São Paulo, foi criado com o objetivo de analisar e propor mudanças no sistema tributário, caracterizado por excessiva litigiosidade.

Composto por três linhas temáticas de pesquisa (norma geral antielisiva, execuções fiscais e processo administrativo fiscal federal – “PAF”), o projeto foi marcado em todas as suas etapas pela ampla discussão com a sociedade, por meio de apresentações, workshops, debates com participação de alunos, pesquisadores e representantes de diversas entidades, e a publicação gradual dos resultados de pesquisa.

No âmbito da linha do processo administrativo fiscal federal, após traçar um diagnóstico das principais causas do contencioso administrativo tributário brasileiro, foi iniciada a fase de pesquisa para a elaboração de propostas voltadas a enfrentar os problemas identificados.

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Foram analisados os projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional a respeito do processo administrativo fiscal federal, a estrutura do contencioso tributário na experiência internacional¹, as diretrizes para a melhoria do ambiente tributário divulgadas em relatórios e estudos da OCDE, do Banco Mundial e da Comissão Europeia, e a forma de composição e funcionamento de outros órgãos federais de julgamento administrativo (CADE, CRSFN e CRSNSP)².

Ao longo desse percurso de farta pesquisa empírica, os estudos realizados tornaram evidente que a redução da litigiosidade tributária demanda alterações estruturais nas regras materiais e processuais do sistema brasileiro, nos incentivos que orientam sua elaboração, aplicação e julgamento, nos meios de solução de conflitos existentes, entre outros aspectos.

Para o primeiro passo no caminho dessa reforma, foram formuladas 15 propostas de alterações legislativas relacionadas à estrutura, à composição e aos procedimentos do CARF, bem como aos aspectos processuais e materiais dos julgamentos no âmbito administrativo federal.

Mantendo a proposta de abertura do projeto acadêmico ao debate público, e reconhecendo a postura republicana de submissão à consulta pública do texto de novo Regimento Interno do CARF (“RICARF”), materializada na Portaria CARF nº 1744, divulgamos as primeiras 15 propostas de alteração legislativa [íntegra em PDF] formuladas nessa linha de pesquisa, divididas em 3 blocos.

1. Propostas relacionadas à estrutura, à composição e aos procedimentos do CARF

Paridade

Decreto nº 70.235/72: alterações no artigo 25 e inclusão de artigo 25-A

Anexo II do RICARF: alterações nos artigos 33, 34 e 40

Anexo III do RICARF: alterações nos artigos 5º, 6º e 30

Decreto-lei nº 1.437/15: revogação do artigo 6º-A

Decreto nº 8.441/15: revogação dos artigos 2º e 3º

Portaria MF 893/15: revogação

Em auditoria conjunta elaborada em 2016 pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (MTFC), antiga Controladoria-Geral da União (CGU), e pelo Tribunal de Contas da União (TCU)³, foi apontado risco de conflito de interesses no modelo atual do CARF, por ser necessária a manifestação prévia da representação de origem do conselheiro (fazenda ou confederações e centrais sindicais) para sua recondução, o que manteria o respectivo vínculo e uma potencial captura do convencimento dos julgadores. A auditoria destacou ainda a constante perda de experiência e das habilidades desenvolvidas para a atividade de julgamento em razão da alta rotatividade dos conselheiros.

Esses problemas são enfrentados em propostas de ampliação dos prazos de mandato, com possibilidade de renovação automática por até 2 vezes e de garantia ao conselheiro representante do Fisco de que possa voltar para o mesmo cargo anterior à sua nomeação ao CARF ou ter preferência para compor, em Delegacia Regional de Julgamento, turma com a mesma especialização em que atuava no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Como forma de reforçar a paridade material do Conselho, assegurada pelos artigos 48 da Lei nº 11.941/09 e 25, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, propõe-se que a nomeação de presidentes e vice-presidentes de câmaras seja feita com base em critérios objetivos e específicos, previamente definidos em ato normativo.

Ainda sob o olhar da paridade, recomenda-se o fim das listas tríplices para a seleção de conselheiros representantes dos contribuintes, prevendo-se que as confederações e centrais sindicais apresentem listas contendo no mínimo o triplo de candidatos para o número de vagas abertas, que poderão ser aproveitadas para tantas vagas quantas estiverem abertas, viabilizando o preenchimento mais eficiente das vacâncias de conselheiros.

Buscando a garantia de um equilíbrio efetivo entre as duas representações que compõem o modelo paritário, hoje marcada pelo excesso de ônus e obrigações impostos aos representantes dos contribuintes sem as mesmas contrapartidas dos representantes do Fisco, uma das medidas centrais entre as 15 propostas é a equiparação de direitos e deveres dos conselheiros, com a garantia de remuneração mensal em patamar não inferior ao dos conselheiros representantes do Fisco, além da possibilidade de gozo de licenças maternidade, paternidade e casamento, férias remuneradas, afastamento em razão de doença, acidente e luto.

Transparência

Decreto nº 70.235/72: alterações no artigo 25

Anexo II do RICARF: alterações no artigo 53

Anexo III do RICARF: alterações nos artigos 5º, 8º e 9º

Em linha com o movimento global de maior transparência e controle social das atividades da Administração pública, são endereçadas também propostas para que as decisões do Comitê de Avaliação e Seleção de Conselheiros do CARF (“CSC”) sejam motivadas e proferidas em sessões públicas, conforme critérios objetivos e previamente estabelecidos, viabilizando o conhecimento amplo das razões que levaram à escolha e à recondução ou não dos conselheiros.

Entre os critérios de seleção, é sugerida também a preferência a candidatos certificados por entidades públicas ou privadas com notório reconhecimento em matéria tributária, o que incentiva não só a objetivação do processo seletivo como o aprimoramento da formação técnica e das habilidades para as atividades de julgamento pelos candidatos, que vão além do conhecimento jurídico⁴.

A transparência também orienta a proposta de gravação e transmissão das sessões de julgamento, que permitiria ampliar a compreensão das razões de julgamento, hoje prejudicada pela ausência de redução a termo dos debates e dos fundamentos em casos de votos pelas conclusões e em casos de ausência de formalização de declarações de voto.

2. Regras relacionadas a aspectos processuais do PAF

Segurança jurídica e controle de legalidade mais efetivo do crédito tributário

Decreto nº 70.235/72: alterações no artigo 16

O processo administrativo fiscal deve ser pautado por regras que viabilizem o alcance de sua função essencial, qual seja, a de conferir certeza e liquidez ao crédito tributário constituído pela autoridade fiscal e depurado no âmbito de órgão de julgamento altamente técnico e qualificado.

Observando essa vocação do PAF, também destacada pelo formalismo mais moderado que o permeia, propõe-se a flexibilização da regra de preclusão para a produção de provas no curso da defesa administrativa.

A medida sugerida altera a lógica atualmente vigente do artigo 16, §4º, do Decreto nº 70.235/72 e empurra o marco temporal da preclusão para o julgamento final de recurso voluntário ou de ofício, cabendo ao órgão julgador o recebimento ou não de provas apresentadas após a impugnação, por meio de análise fundamentada acerca de sua relevância para o adequado controle de legalidade do crédito tributário.

Além da exigência de decisão fundamentada, essa proposta deve ser combinada com outras medidas que visem à melhoria do ambiente tributário e à implementação de instrumentos que incentivem a autorregularização em substituição ao litígio, evitando que a flexibilização seja desvirtuada para se tornar mecanismo de postergação do término do processo administrativo.

A mudança sugerida no artigo 16 do Decreto nº 70.235/72 permite ainda que o PAF funcione como um filtro mais eficiente à judicialização das disputas tributárias, evitando a transferência ao Judiciário de questões que poderiam ser resolvidas na esfera administrativa.

Paridade

Anexo II do RICARF: Alterações nos artigos 65, 68 e 71

Também entre as regras processuais a paridade motiva propostas de alteração legislativa, de modo a possibilitar a interposição de agravo contra decisões de inadmissibilidade de recursos especiais e rejeição de embargos de declaração.

No novo cenário, o recurso de agravo será distribuído a conselheiro de representação diversa da que pertence o conselheiro que tenha realizado o exame de admissibilidade do recurso especial ou dos embargos, privilegiando a paridade. A decisão assim será definitiva se houver concordância entre os conselheiros, mas deverá ser submetida ao colegiado em caso de divergência.

Segurança jurídica

Lei nº 10.522/02: alterações no artigo 18-A

Decreto nº 70.235/72: inclusão de artigo 26-B

Anexo II do RICARF: alterações nos artigos 72 e 73

A fim de assegurar mais consistência à formação das súmulas do CARF, que têm papel de extrema relevância nos julgamentos administrativos e na orientação dos contribuintes acerca do entendimento consolidado pelo tribunal administrativo, propõe-se que os critérios para a sua propositura e aprovação sejam previstos no Decreto nº 70.235/72, com força, portanto, de lei.

Em termos objetivos, as propostas se voltam a viabilizar tempo maior de maturação da jurisprudência do CARF e à criação de meios para a aferição de sua efetiva sedimentação.

Assim, passariam a ser exigidos 2/3 da totalidade dos conselheiros do respectivo colegiado que aprovará a súmula e, quanto aos acórdãos precedentes, ao menos 5 (cinco) decisões, proferidas cada uma em reuniões diversas, pela maioria dos colegiados distintos, sendo vedada a utilização de decisões proferidas com voto de qualidade como precedente para a elaboração da súmula.

As regras propostas também seriam aplicáveis à elaboração de Súmulas da Administração tributária federal, mantendo a lógica de proteção à segurança jurídica e à racionalização do sistema de precedentes.

Eficiência

Anexo II do RICARF: inclusão de artigo 62-A

Como meio de conferir mais eficiência e celeridade aos julgamentos administrativos, é proposta a possibilidade de que matérias já pacificadas pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Supremo Tribunal Federal, por meio Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou de Parecer do Advogado-Geral da União, conforme os critérios do artigo 62 do RICARF, sejam resolvidas por decisão monocrática no CARF.

A fim de viabilizar às partes a demonstração de eventuais diferenças entre o caso em julgamento e o paradigma (distinguishing), ou da alteração na situação fática ou jurídica em apreciação, caberá a interposição de agravo contra tais decisões monocráticas, a ser apreciado por conselheiro de representação diversa.

3. Regras relacionadas à formação e constituição das obrigações tributárias

Segurança jurídica

Código Tributário Nacional: alterações no artigo 100 e inclusão de artigo 100-A

Lei nº 9.430/96: alterações no artigo 44

A alta complexidade do sistema tributário, sua dispersão em legislação e fontes de consulta esparsas, o volume excessivo e recorrente de atos normativos editados periodicamente e a divergência de interpretação na própria Administração tributária⁵, são apenas exemplos de fatores que promovem grande incerteza na aplicação e cumprimento das regras tributárias.

A fim de reduzir os impactos da insegurança jurídica que caracteriza o sistema tributário brasileiro, as propostas trazem mecanismos voltados a proteger a boa-fé e confiança dos contribuintes que pautaram suas condutas de acordo com os atos normativos, as orientações gerais ou as interpretações da legislação emanadas pelos órgãos competentes, então vigentes.

Assim, são sugeridas alterações no artigo 100 do Código Tributário Nacional para prever a impossibilidade de cobrança retroativa de tributos, multas e juros enquanto não forem revogados os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas e convênios celebrados entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios ou enquanto prevalecerem o entendimento das decisões de órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa e práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas.

Com os intensos debates acerca da aplicabilidade dos artigos 23 e 24 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (“LINDB”) ao direito tributário, a segurança jurídica e a proteção à boa-fé também foram priorizadas nas propostas por meio da inclusão um novo dispositivo no Código Tributário Nacional, que impõe a observância das orientações gerais e interpretação vigentes à época de ocorrência dos fatos geradores, vedando a constituição de créditos tributários com base em aplicação retroativa de orientações gerais ou interpretação da legislação formuladas em momento posterior.

Sob o aspecto das sanções, valores jurídicos como confiança, boa-fé e certeza motivaram a proposta de exigência de previsão expressa das condutas ou omissões qualificadoras das multas tributárias, com a ressalva expressa à aplicabilidade da qualificação nas hipóteses previstas de forma objetiva no artigo 44, da Lei nº 9.430/96.

***

A íntegra das propostas resumidas acima está disponibilizada no documento que acompanha este artigo. Tornamos públicas, assim, as sugestões formuladas na linha de pesquisa do processo administrativo fiscal do projeto Macrovisão do Crédito Tributário, com a esperança de que o debate permanente, fundado em pesquisa empírica, contribua para a melhoria do ambiente tributário.

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1 Nessa etapa, foram analisadas 10 jurisdições, selecionadas com base nos seguintes critérios (i) países com situação socioeconômica parecida com a do Brasil, (ii) países cujo modelo é referência na OCDE/economia relevante e (iii) países que influenciaram a construção do sistema tributário brasileiro. A partir desses critérios, foram selecionados para estudo Argentina, Chile, México, Dinamarca, Estados Unidos, Reino Unido, Alemanha, França, Itália e Portugal.

2 As etapas da pesquisa foram divulgadas também por meio dos seguintes artigos publicados no Jota:

Soluções para o contencioso administrativo fiscal federal: resultados parciais e próximos passos: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/solucoes-para-o-contencioso-administrativo-fiscal-federal-resultados-parciais-e-proximos-passos-06102016

Macrovisão do crédito tributário: Pensando o Carf: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/macrovisao-do-credito-tributario-pensando-o-carf-27092017

Macrovisão do crédito tributário: modelos para o Carf: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/macrovisao-do-credito-tributario-modelos-para-o-carf-11102017

Macrovisão do crédito tributário: Aperfeiçoando o Carf: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/macrovisao-do-credito-tributario-aperfeicoando-o-carf-04102017

O início de uma reforma do processo administrativo fiscal federal: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/inicio-reforma-processo-carf-05042019

3 Disponível em: https://auditoria.cgu.gov.br/download/7938.pdf, acessado em 18/02/2020.

4 A título de exemplo, no Reino Unido a seleção dos julgadores que integrarão o First-tier Tribunal (Tax Chamber) é feita pelo Judicial Appointments Commission (“JAC”), por meio de processo seletivo envolvendo etapas como testes escritos de qualificação, testes de múltipla escolha, entrevista, role play etc, conforme as simulações disponíveis nos links https://www.youtube.com/watch?v=6oqen4HeBQM e https://www.youtube.com/watch?v=EM8dE09wtj0, acessados em 19/02/2020.

5 Nesse sentido são as conclusões alcançadas pelo TCU no Acórdão TC 015.289/2018-4.

15 propostas para melhorar o processo administrativo fiscal federal

Propostas são relacionadas à estrutura, à composição e aos procedimentos do CARF, bem como a aspectos de julgamentos