Luiz Orlando Carneiro

A “terceirização sem peias” não pode ser aceita em nome do princípio da livre iniciativa. O entendimento majoritário da Justiça trabalhista, tal como enunciado na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, “interpreta moderadamente a ordem jurídica”.
A súmula em questão – à falta de uma lei específica sobre a terceirização de serviços – é um exemplo de “ativismo judicial”.
A primeira posição é do ministro Maurício Godinho Delgado, do TST; a segunda é do professor Luiz Carlos Robortella, da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado.
Os dois juristas debateram o polêmico tema, nesta última quarta-feira (8/10), no painel mais movimentado do I Seminário Internacional de Direito do Trabalho, promovido pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), na sede do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O presidente da mesa foi o deputado-empresário Sandro Mabel (PMDB-GO), autor do projeto de lei (PL 4.330/2004) em tramitação no Congresso que procura normatizar a terceirização de serviços. O Supremo Tribunal Federal está para julgar dois feitos (ARE 713.211 e ADPF 324) em que se pede seja reconhecida a inconstitucionalidade da interpretação adotada na Súmula 331 do TST.
O MINISTRO
No painel específico do seminário de dois dias, o ministro Maurício Delgado (no TST desde 2007) explicou, inicialmente, o caráter de “relação trilateral” da terceirização, que envolve a prestadora de serviços (terceirizada), a tomadora de serviços e o trabalhador terceirizado, sendo a relação de emprego com a empresa prestadora. Essa fórmula, a seu ver, “fragiliza a figura do trabalhador, já que o terceirizado não é empregado de quem toma os seus serviços.
Segundo Maurício Delgado, a ideia de que a terceirização seria um caminho para evitar o crescimento demasiado da estrutura de pessoal da empresa - além de um paradigma mais flexível e ágil - “traduz aspectos da realidade”. No entanto, do ponto de vista da Justiça trabalhista, o barateamento dos custos trabalhistas e previdenciários na contratação de pessoal acaba por provocar um “enfraquecimento organizativo da classe trabalhadora”.
“A mercantilização excessiva da força de trabalho na economia e na sociedade leva a uma maior desproteção social, econômica e jurídica dos trabalhadores. E incentiva a concentração da renda nacional em detrimento dos que vivem do trabalho”.
O ministro ressaltou que, além disso, há outros efeitos “terríveis”, como o “enfraquecimento do mercado econômico interno do país” e a “diminuição da arrecadação tributária, com o consequente incremento do déficit público – uma verdadeira armadilha fiscal”.
Maurício Delgado frisou que embora a Constituição Federal não fale explicitamente em terceirização, a Carta de 1988, ao valorizar o trabalho, impede, indiretamente, a “terceirização sem peias”.
Tais restrições, segundo ele, constam da Súmula 331 do TST, que “interpreta a ordem jurídica, moderadamente, no caso”. E “dificuldades para caracterizar o que é atividade-fim e o que é atividade-meio não podem ser argumentos para a terceirização sem peias”.
“O que há é uma clara resistência de se cumprir a ordem jurídica”, concluiu o ministro do TST.
O PROFESSOR
O professor Luiz Carlos Robortella, da FAAP, começou a sua intervenção afirmando que “o mercado de trabalho não é homogêneo”, e que “a moderna questão não é mais capital versus trabalho, mas exclusão versus inclusão”.
“Enquanto muitos querem ser pequenos empresários, e o mercado informal é uma triste realidade, a excessiva proteção ao trabalhador com emprego permanente incentiva a contratação precária periférica”.
Robortella citou a figura do “trabalhador autônomo economicamente dependente”, já existente na Espanha, que tem garantidos direitos trabalhistas fundamentais – como o de férias remuneradas. Ele acrescentou que o trabalho autônomo vem crescendo no mundo todo, tendo em vista a “horizontalização (e não verticalização) das empresas, um processo em que os grandes conglomerados antigos vêm sendo substituídos por redes”.
Para o professor, a posição no Judiciário fortemente contrária à terceirização é “ativismo judicial, um tipo de moralismo jurídico bem retratado na Súmula 331 do TST”. Além disso, ele criticou o “dogmatismo da jurisprudência”, a partir do qual as súmulas vinculantes – como é o caso da SV 331 – passam a ser tratadas como se fossem leis”.
“Não se pode adotar critério inflexível para determinar o que é atividade-fim ou atividade-meio. E também é muito relativo o que seja essencialidade. O serviço de limpeza é essencial? É claro que é. Mas a SV 331 permite, formalmente, a sua terceirização. Não se pode confundir o traficante com aquele que terceiriza de boa fé. A generalidade com que está sendo aplicada a SV 331 leva á violação dos princípios da livre iniciativa, da legalidade (contratos civis), da liberdade de concorrência”.
O DEPUTADO
O deputado Sandro Mabel apoiou o jurista, e também fez uma crítica contundente à súmula do TST, insistiu na necessidade de ser aprovada uma lei específica sobre a terceirização, e lembrou que o projeto de lei de sua autoria é de 2004, mas que foi “muito melhorado” na tramitação na Câmara.
“Quanto maior a harmonia entre o capital e o trabalho melhor para a economia. O PL 4.330 mantém a proteção do trabalhador em geral, mas também protege o terceirizado. Cria até um 'seguro-calote'. Hoje, estamos apoiados num súmula do TST, e o terceirizado é um empregado de segunda categoria”.

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