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Bárbara Pombo

Felipe Recondo

O jogo começará praticamente do zero quando voltar à pauta do Supremo Tribunal Federal a inclusão do ICMS na base da Cofins, uma causa estimada em R$ 250 bilhões pela Receita Federal. Apesar da derrota desta semana, o resultado não representa necessariamente a realidade deste novo colegiado, pois cinco ministros ainda precisam participar do julgamento que definirá o resultado em repercussão geral. Mesmo que a decisão se repita, com uma nova derrota para o governo, já haveria uma saída pensada para que os cofres públicos não sejam maculados.
Integrantes da Corte leram uma mensagem na fala do ministro Luiz Fux durante o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240.785, na quarta-feira. Manifestação do ministro Roberto Barroso, ainda como advogado, também deu pistas de que a discussão seja travada em torno da modulação de efeitos, no julgamento do RE 574.706. Por meio desse recurso, a Corte analisará com repercussão geral a constitucionalidade da adição do ICMS no cálculo do PIS/Cofins. Reservadamente, um ministro dá como certa a discussão sobre a modulação.
Embora não estivesse apto a votar no caso analisado na quarta-feira, Fux observou que, recentemente, o Supremo discutiu que a mudança da jurisprudência sem alteração legal não é apta a ensejar ação rescisória porque interpretar não é violar. “Estamos nos encaminhando para isso e há uma proposta que está na iminência de aprovação de que a modificação da jurisprudência tem que ser modulada porque hoje ninguém trabalha sem verificar na rede mundial de computadores como está julgando o tribunal superior ou o Supremo Tribunal Federal”, afirmou. 
Assim como o ministro Teori Zavascki, Fux julgou a tese da inclusão do ICMS a favor da Fazenda Nacional enquanto ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ). “É claro que poderão mudar de posição, já que agora farão a análise pelo ângulo constitucional”, afirma o advogado Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza.
Em 2007, ainda como advogado militante, o hoje ministro Roberto Barroso afirmou ao jornal <a href="http://www.apet.org.br/%20noticias/ver.asp?not_id=5473">Valor Econômico</a> que “para declarar uma modulação dos efeitos no caso de uma mudança de jurisprudência não é preciso haver decisão anterior do próprio Supremo - apenas o reconhecimento de que havia posição pacificada”. A discussão, na época, era em torno do crédito-prêmio do IPI que possuía jurisprudência pacífica do STJ. “Se o Supremo começar a julgar o caso de maneira diversa haverá uma mudança que justifica a modulação”, afirmou Barroso à época, acrescentando que, em tese, “o mesmo poderia ser levado em conta nas disputas sobre a Cofins de sociedades e do ICMS na base de cálculo da Cofins, em que as súmulas do STJ indicam consolidação da jurisprudência”.
Por 7x2, o Supremo reconheceu esta semana ser inconstitucional alargar a base de cálculo do PIS/Cofins com a inclusão do ICMS. Desde 1993, o STJ possui súmula com entendimento diverso, no sentido da inclusão do imposto estadual no cálculo das contribuições sociais.
Estudo realizado em 2013 pelo professor Eurico de Santi, do Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito da FGV-SP, apontou que, para determinar a modulação, o STF tem se pautado por lacunas normativas, alteração de jurisprudência e em insegurança no sistema jurídico. Em matéria tributária, a modulação nunca foi declarada nem a favor do Fisco nem a favor do contribuinte. Tributaristas afirmam ainda inexistir modulação de efeitos baseada em alteração de jurisprudência do STJ.
Fontes do governo dizem ser cedo falar em modulação. A possibilidade de ingressar com o pedido, no entanto, está em estudo.
Fato é que a manobra processual feita pela Advocacia-Geral da União, em 2007, para interromper o andamento do RE 240.785 e evitar uma derrota iminente acabou voltando-se contra a própria União. Ao conceder a liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 – ajuizada pelo então advogado-geral da União Dias Toffoli – o Supremo suspendeu o trâmite no Judiciário dos processos sobre o assunto. Ações sobre o uso do ICMS no cálculo da Cofins que, como pontuam advogados, poderiam estar encerradas a favor da Fazenda.

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JOTA

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Supremo deve zerar o jogo na discussão de ICMS na Cofins

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