Luiz Orlando Carneiro

Com maioria formada por cinco votos em nove, o plenário do Supremo Tribunal Federal resolveu aguardar a presença da ministra-presidente Cármen Lúcia, na sessão plenária desta quinta-feira, para fixar o entendimento de que “não fere a Constituição a imputação de responsabilidade subsidiária à administração pública pelo inadimplemento da prestadora de serviço em caso de culpa comprovada em termos de fiscalização do serviço, observado o princípio do ônus da prova”.
Este é o núcleo da tese que deve ser aprovada ao fim do longo julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, no qual a União recorreu contra condenação imposta pela 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, com base no entendimento de que os entes públicos também podem ser responsabilizados por dívidas que as empresas terceirizadas tenham com seus empregados.
No RE 760.931 – cuja solução vai repercutir em quase 50 mil processos sobrestados em todo o país – a Advocacia-Geral da União investiu contra decisão do TST que condenou a União ao pagamento de créditos trabalhistas não honrados por empresa prestadora de serviços com mão-de-obra terceirizada, em razão de responsabilidade subsidiária (Súmula nº 331, item IV, do TST).
O voto condutor da maioria até agora consolidada, da ministra-relatora Rosa Weber, foi proferido na sessão de quinta-feira da semana passada. Na sessão desta quarta-feira ela teve o apoio dos ministros Roberto Barroso (que propôs uma complementação da tese apresentada pela relatora), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.
Deram provimento ao recurso da União, e ficaram vencidos, na sessão desta quarta-feira, os ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Dias Toffoli e Gilmar Mendes (que chegou a integrar a maioria, mas acabou por rever o voto, a aderir à divergência).
O ministro Roberto Barroso propôs que se aprove – caso a ministra Cármen Lúcia adira à maioria constituída – uma tese mais extensa, que deixe bem claro também que a imputação de responsabilidade subsidiária à administração pública em caso de inadimplência é legítima em caso de culpa da terceirizada; que compete à administração pública o ônus de provar que houve fiscalização; que o dever de fiscalização da do cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada (terceirizada) é de meio e não de resultado, podendo a fiscalização ser feita por meio de amostragem; que a Justiça não pode condenar por “culpa in vigilando” a administração pública se não for devidamente comprovada esta culpa.
O RECURSO
Em 2010, no julgamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC 16), o STF declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, segundo o qual a inadimplência de contratado pelo Poder Público quanto a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere automaticamente à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
A Advocacia-Geral da União baseou-se em parte nesse julgado para defender a tese de que, para ser caracterizada a responsabilidade subsidiária, não bastaria a inadimplência das obrigações trabalhistas. Mas seria necessário comprovar a conduta culposa da administração pública, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais.
Ainda conforme a AGU, “a Suprema Corte deixou claro a constitucionalidade de dispositivo da Lei 8.666/1993 (art. 71, parágrafo 1º), segundo o qual, nos casos de contratação de empresas prestadoras de serviços pelo poder público, é o contratado o responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato”. Assim, não poderia ser transferida a responsabilidade para a administração pública.
VOTO DE ROSA WEBER
No seu longo voto proferido numa inteira sessão da semana passada, a ministra Rosa Weber deu realce à responsabilidade subsidiária imputada à Fazenda Pública, defendeu o acórdão da 6ª Turma do TST, e sublinhou que o que está em foco, basicamente, é a Súmula 331 daquele tribunal, sobretudo os seus incisos IV e V.
Segundo ela, o TST entendeu que tais normas estão regulamentadas pelo próprio Executivo. Ou seja, se comprovada que uma ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado tem razão, caberá à Administração, com exclusividade, o ônus da prova no processo.
A ministra-relatora afirmou que a Súmula 331 do TST foi atualizada em face do que resolvido pelo STF quando do julgamento da ADC 16, e fez questão de reler os dois incisos citados, que são os seguintes:
“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.
Rosa Weber chegou a dizer que a responsabilidade subsidiária da União, no caso, poderia até prescindir da redação da súmula em que se baseou o TST para a decisão contestada pela AGU. Bastaria que fossem observados os princípios constitucionais referentes ao trabalho e aos direitos humanos. Ela comentou que “terceirização” é uma expressão que desafia a questão trabalho-trabalhador; que terceirização e trabalho escravo às vezes muito se aproximam; que “terceirização e precarização” são palavras que muitas vezes se confundem no Brasil.
A ministra Rosa Weber concluiu o seu voto reafirmando não ter havido, no caso, violação da Constituição, nem contradição com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16.

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JOTA

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