O leading case sobre o poder de regulação das agências, que tramita no Supremo Tribunal Federal, tem potencial para desgastar ainda mais a relação do judiciário com o Congresso. Isso porque, um projeto de lei sobre o mesmo tema aguarda análise na Câmara dos Deputados e os ministros do Supremo podem julgar, em março, a validade da Resolução 14/2012 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que proíbe a venda de cigarros com sabor no país. 
No Supremo, o processo se arrasta desde 2013, quando a ministra Rosa Weber, relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.874), suspendeu por liminar a resolução da Anvisa, que proibiu a fabricação e venda de cigarros com sabor artificial.
A ministra considerou que a proibição representava "perigo imediato do fechamento de fábricas e da demissão em massa de trabalhadores". De lá para cá, a ministra já chegou a pedir algumas vezes a retirada de pauta da ação para ter mais tempo para se debruçar sobre o processo.
A ação foi apresentada pela Confederação Nacional de Indústria (CNI) que pede que seja considerado inconstitucional o inciso XV do artigo 7º da Lei Federal 9.782/99 que define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Anvisa, assim como a Resolução da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - RDC n° 14, de 15 de março de 2012.
A norma determina que a Anvisa utilize seu poder regulamentar para proibir, em caráter genérico e abstrato, a fabricação e a comercialização de produtos e insumos submetidos à fiscalização sanitária.
No entanto, a CNI alega falta de competência normativa da Anvisa e, como consequência a inconstitucionalidade da resolução, que proibiu o uso de aditivos nos produtos fumígeros derivados do tabaco.
Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo: 
XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde; 
“No caso desta Resolução, a Anvisa nitidamente ‘alargou’ de modo ilegítimo sua competência, a ponto de proibir substâncias que não geram riscos excepcionais e urgentes à saúde”, afirmou na petição inicial.
A CNI aponta ainda que a própria Anvisa e até mesmo a Organização Mundial da Saúde (OMS), reconhecem que os ingredientes não trazem riscos adicionais à saúde dos consumidores, “o que revela o nítido desvirtuamento de finalidade do ato em questão”.
Segundo a CNI, a resolução proibiu a venda de produtos derivados de tabaco que não observem as restrições por ela impostas, atingindo a identidade dos produtos fabricados pela indústria e exigindo a integral reformulação de toda a cadeia produtiva do setor. Cerca de 15% do tabaco produzido no Brasil é voltado para o mercado interno e 2,5 milhões de empregos estão ligados à cadeia produtiva do cigarro, especialmente na região Sul.
“A Anvisa vedou, de forma abstrata e genérica, o uso de aditivos na produção de todos os produtos fumígenos fabricados no Brasil, o que abrange todos os agentes econômicos que atuam na cadeia produtiva do tabaco – desde os agricultores aos distribuidores”.
Tudo começou em 2012 quando a Anvisa decidiu pela proibição do uso de aditivos de sabor como o mentol e o cravo nos cigarros comercializados no Brasil. Na época, o órgão proibiu também a importação de produtos do tipo, mas não afeta a produção nacional destinada para exportação. Ao todo, a norma enumera oito aditivos, como, por exemplo, os conservantes, que continuam permitidos porque não alteram o sabor do cigarro.
Anvisa
No processo, a Anvisa sustenta que os aditivos de sabor não fazem mais mal ao organismo que um cigarro sem eles, mas são usados para “atrair” novos fumantes -- principalmente os mais jovens. Além disso, aponta que o número de marcas de cigarro com sabor disponíveis no mercado quase dobrou entre 2007 e 2010, de 21 para 40. Cerca de 600 aditivos são usados na fabricação de cigarros – 10% da massa de um cigarro é, na verdade, composta por aditivos.
“O problema não é a questão só especifica do cigarro saborizado, é o que a indústria do tabaco por meio da CNI questiona é o próprio marco regulatório. Se a tese deles estiver correta é como se a gente só pudesse fazer regulação se algo ficar comprovado que faz mal. No mundo inteiro o sistema regulatório na área de saúde vai ao contrário, no sentido de buscar ter um marco regulatório que previna o risco. Vai muito além da questão da saborização específica”, afirma Jarbas Barbosa, presidente da Anvisa.
Sobre a competência da agência para lidar com esse caso, Barbosa alega que a lei que cria a Anvisa é específica e dá o poder de normatizar à agência. Para ele, há risco em relação ao uso de cigarros com sabor. “Ela aumenta a experimentação do cigarro nos jovens e o cigarro tem um fator de risco conhecido. Eu acho que estamos cobertos pela legislação”, defende.
Ainda, a decisão do STF, segundo Barbosa, pode influenciar em outras agências reguladoras. Isso porque, a discussão pode atingir o âmbito do poder regulatório no Brasil. “As leis que criaram as agências no Brasil são muito diferentes. No nosso caso, a lei da Anvisa é muito específica e diz exatamente o que a Anvisa regula, normatiza. Mas tem lei de agência que tem o objeto mais difuso, não tão específico”, indica.
Barbosa ainda diz que o projeto de lei que aguarda análise do Congresso pode garantir mais transparência às agências, prestarem contas à sociedade, além de padronizar as normas das agências para garantir autonomia.
“O pouco de autonomia orçamentária que as agências tinham elas perderam. Não é o caso da Anvisa, por uma particularidade a gente tem um orçamento relativamente protegido, nosso orçamento conta para mínimo Constitucional de gastos para Saúde, mas as outras agências tiveram problemas de manter contratos básicos, de motorista, call center”, afirmou.
“Ou seja, uma decisão regulatória tem que ser baseada em uma análise que vai ser publicizada a partir da lei. Ela dá uma padronização para garantir autonomia e transparência. Garante também critérios para indicação de diretores, critério de vacância para evitar que as agências passem dois anos esperando a indicação de um diretor, evita a recondução. O diretor de agência, no ano da recondução, fica fragilizado politicamente, porque sabe que vai ter que ser indicado por um ministro, aprovado pelo senado e isso tira autonomia que é necessária”.
Amicus curiae
A ação, que tem o potencial de se adiantar e discutir, de forma ampla, o poder de regulamentação das agências reguladoras, tem grande impacto na industria do tabaco. Tanto é que fazem parte da ação, como amicus curiae, o Sindicato da Indústria do Tabaco no Estado da Bahia, o Sindicato Interestadual da Indústria do Tabaco e a Associação Mundial Antitabagismo e Antialcoolismo, aAssociação de Controle do Tabagismo, promoção da saúde e dos direitos humanos (ACT), a Federação Nacional dos Trabalhadores da Indústria do Fumo e afins (Fentifumo) e a Associação Brasileira da Indústria do Fumo (Abifumo).
AGU
A Advocacia-Geral da União se manifestou pela improcedência do pedido da CNI para que seja declarada a constitucionalidade do inciso XV do artigo 7° da Lei federal n° 9.782, bem como da resolução da Anvisa.
Segundo a AGU, estudo elaborado pela Aliança de Controle do Tabagismo (ACTBr), o Brasil gasta mais de R$ 20 bilhões por ano com o tratamento de doenças relacionadas ao tabaco, o que corresponde a quase o triplo dos impostos que a indústria declara pagar aos cofres públicos.
“Os prejuízos causados pelo fumo são muito maiores que os supostos lucros gerados por essa atividade, a qual, por tanto, causa enormes prejuízos para a economia do País, além de ser responsável pela morte e sofrimento de inúmeros brasileiros”.
Ainda, a AGU sustentou que conforme apontado pela Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio (2008) do IBGE, as mulheres gastam por mês. em média, 12% de um salário mínimo com cigarros industrializados. “Logo, o estímulo ao consumo desses produtos constitui fator de dano econômico, especialmente para os mais pobres”.
Congresso Nacional
O projeto de lei (PLS 52/13), da presidência do senador Eunício Oliveira (PMDB/CE), trata sobre as regras aplicáveis às Agências Reguladoras, relativamente à sua gestão, à organização e aos mecanismos de controle social. O projeto foi aprovada por comissão no Senado Federal e encaminhada à Câmara dos Deputados no dia 6 de dezembro.
Segundo Oliveira, o projeto de lei muda o conceito de agência, a forma de seu funcionamento, além de dar mais independência para as agências. “O projeto nem passou pelo plenário. Ele está muito bem montado”, afirma. 
Na Câmara o projeto de lei (agora PL 6621/16) aguarda a constituição de comissão temporária da mesa, o que só acontecerá em fevereiro.
O deputado Darcísio Perondi (PMDB/RS) defende que as agências reguladoras estejam fortalecidas e que sejam “altamente técnicas”. Em relação à possibilidade de o Supremo analisar a ADI antes do Congresso finalizar a lei das agências reguladoras, Perondi é enfático: “O Supremo tem que respeitar o parlamento. Essas intervenções repetidas não estimula a harmonia entre poderes”.
O mesmo afirma o senador Lasier Martins (PDT/RS). Segundo ele, apesar de o Supremo ter competência para analisar uma questão antes de o Congresso, “seria melhor que o tribunal respeitasse mais a autonomia do legislativo principalmente quando já tem matéria em discussão”.
2017
No final de dezembro, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, recebeu em seu gabinete os presidentes de agências reguladoras e sinalizou que o julgamento do caso sobre o poder de regulação das agências pode ocorrer em março de 2017.
O caso chegou a ser pautado para discussão do plenário do STF em novembro de 2016, mas a ADI 4.874 acabou não sendo chamada para análise dos ministros.
Na reunião desta quarta, Cármen Lúcia buscou interlocução para tentar reduzir a judicialização das questões que envolvem os serviços públicos. A ideia é buscar parcerias com os órgãos para aumentar as medidas de conciliação e tentar desafogar o Judiciário em relação aos processos ligados aos serviços públicos. 
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JOTA

Decisão sobre venda de cigarros com sabor pode desgastar relação do STF e Congresso


STF deve analisar poder de regulação de agências em março

Decisão sobre venda de cigarros com sabor pode desgastar relação do STF e Congresso