Felipe Recondo

Luiz Orlando Carneiro

*Texto atualizado às 19h40 para acréscimo de informações.
O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) deve fornecer ao Tribunal de Contas da União (TCU) informações sobre o empréstimo concedido ao grupo JBS/Friboi. O Supremo Tribunal Federal (STF) negou nesta terça-feira (26/05), por unanimidade, pedido da instituição para que não fosse obrigado a repassar os dados, sob o argumento de que a abertura da operação violaria os sigilos bancário e empresarial do frigorífico.
O julgamento do STF ocorre uma semana depois de a presidente Dilma Rousseff impedir a divulgação dos dados sob o argumento de que o conhecimento dos detalhes violaria a Constituição. A previsão foi incluída como emenda, pelo Congresso, na Medida Provisória 661/2014. Na mensagem de veto, Dilma argumentou que a divulgação dos dados "incorreria ainda em vício de inconstitucionalidade formal, nos termos do art. 192 da Constituição, pois o sigilo das operações de instituições financeiras é matéria de lei complementar."
Relator do processo (MS 33.340), o ministro Luiz Fux argumentou: “Por mais que se diga que o segredo é a alma do negócio, quem contrata com o poder público não pode ter segredos”.
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O BNDES alegava que algumas informações requeridas pelo TCU estão protegidas por sigilo bancário, com base no artigo 5º, inciso 10, da Constituição, segundo o qual “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
De acordo com o advogado da instituição, tal instituto “visa resguardar a credibilidade do sistema financeiro nacional, visto que é de interesse dos bancos atuar com discrição, além de atender ao interesse da sociedade quanto à existência de um sistema bancário sólido e eficiente”. Assim, o Tribunal de Contas teria invadido a competência do Banco Central e da Comissão de Valores Imobiliários (CVM) para fiscalizar o sistema financeiro nacional.
De acordo com o ministro Luiz Fux, o interesse público na fiscalização das operações do BNDES com recursos do Tesouro Nacional se sobrepõe aos interesses privados da empresa. Ele foi seguido pelos demais integrantes da 1ª Turma da Corte.
"Os benefícios para a sociedade advindos do fornecimento das informações necessárias para o controle do BNDES são maiores que as desvantagens para aquele que entrevê o sigilo de sua sociedade empresarial passar às mãos do órgão de controlador responsável e dotado de estatura constitucional. No estado democrático de direito a sociedade deve poder debater com a transparência que a temática exige os critérios adotados para a escolha de um determinado particular o destinatário de recursos públicos com a vantagem social que se obtem com repasse ou empréstmo público a uma determinada pessoa ou mesmo se os contratos foram cumpridos", afirmou Fux.
Num voto que durou mais de 40 minutos, Fux afirmou que não se tratava, no caso, de informações de terceiros, mas de informações do BNDES – “que não é uma instituição financeira comum” - em auditoria legítima, em face da missão constitucional do TCU, conforme previsão do artigo 71 (“fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta”).
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O ministro que argumentou que "a exigência de transparência justifica o conhecimento, por toda a sociedade, de informações desse tipo, prestadas à corte de contas”. Ainda segundo Fux, o sigilo empresarial é fundamental para o livre exercício da atividade econômica. “A divulgação irresponsável pode expor indevidamente um grupo econômico. A proteção estatal é corolário da preservação à intimidade, prevista no artigo 5º da Constituição, sigilo necessário  para resguardar a livre iniciativa em ambiente de livre concorrência. Mas no âmbito do direito público, há necessidade de ação transparente do agente público”.
Para o ministro-relator, a exigência do TCU satisfez inteiramente o princípio da adequação em sentido estrito, e “não há nada que prove que tais informações possam ter consequências funestas para a empresa pública, que recebe dotações do orçamento da União”.
Ele citou o parecer da Procuradoria-Geral da República, constante dos autos, segundo o qual “o próprio sítio eletrônico do BNDES noticia que o banco utiliza-se de vários fundos públicos – a exemplo do Fundo de Amparo do Trabalhador (FAT), Fundo de Garantia à Exportação (FGE), Fundo Nacional sobre Mudança do Clima (FNMC), Fundo Setorial do Audiovisual (FSA), Fundo PIS/PASEP, etc- como fonte de recursos financeiros ou para a complementação de garantias”. E mais: “A substancial origem pública dos recursos administrados pelo BNDES se evidencia, ainda, pelo que dispõe a Lei n. 11.948/2009. A norma autorizou a União a conceder crédito de até R$ 180 bilhões, como ‘fonte adicional de recursos para ampliação de limites operacionais do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social’”.
Ao acompanhar o voto de Fux, o ministro Marco Aurélio ressaltou que o BNDES não é instituição bancária propriamente dita. Além disso, afirmou que em sede de mandado de segurança, há que se discutir, primeiramente, se existe direito líquido e certo, “que não existe aqui neste caso, em que deve prevalecer o interesse público”.
Restrições
Apesar de votar favoravelmente ao fornecimento dos dados, o ministro Luís Roberto Barroso, ressalvou que o BNDES poderia manter sob sigilo dados relativos ao “rating” de crédito e à “estratégia de hedge” do grupo JBS/Friboi.
No seu voto – vencido em parte - o ministro partiu do pressuposto de que o BNDES não divulgara os cinco documentos relativos ao grupo JBS-Friboi que não queria submeter ao controle do TCU: saldo devedor das operações de crédito; situação cadastral; dados sobre a situação de adimplência; “rating” de crédito; estratégia de “hedge”.
Ele deixou no ar a pergunta sobre quais destas informações poderiam ou deveriam ser protegidas pelo sigilo bancário, com base na Lei Complementar 105/2011, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras.
Depois do intervalo da sessão da turma, ele concluiu o seu voto no sentido de negar o mandado de segurança do BNDES com relação às três primeiras informações requisitadas pelo TCU. Mas considerou o pedido procedente quanto ao “rating” de crédito, “algo produzido pelo banco com base em documentos de caráter sigiloso”. E também quanto à chamada estratégia de “hedge”.
No entender de Barroso, tais informações só poderiam ser repassadas ao TCU mediante “ordem judicial”.
No passado
Em agosto de 2014, a Justiça Federal condenou o banco público a divulgar informações sobre todos os empréstimos e apoios a projetos, obras e serviços de entidades e empresas públicas ou privadas realizadas pela instituição financeira nos últimos dez anos além dos que vierem a ser concedidos. Na decisão, a juíza Adverci Rates Mendes de Abreu, da 20ª Vara Federal de Brasília, estendeu a ordem às operações realizadas por subsidiárias do BNDES, como o BNDESPAR.
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A sentença atendeu pedido do Ministério Público Federal, em ação civil pública ajuizada em 2012. Cabe recurso da decisão.
De acordo com a magistrada, o BNDES está diretamente submetido à Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011). Considerou ainda que, por lidar com recursos públicos, os contratos firmados pelo banco estatal não estariam protegidos pelo artigo 22 da norma, que protege o sigilo fiscal, bancário, segredo de justiça e segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado, por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.
“Entendo que a exceção constante do art. 22 não abarca o BNDES, uma vez que as atividades de fomento estatal, ainda que decorrentes de contratos com empresas privadas, não constituem exploração direta de atividade econômica pelo Estado, e, ainda, que a divulgação de todos os dados das operações realizadas com empresas privadas não viola os princípios que garantem o sigilo fiscal e bancário destas.
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JOTA

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